Un nuevo paradigma moralista en la definición material del delito

La confrontación entre la teoría del bien jurídico (Rechtsgutslehre) de tradición alemana y el principio de ofensividad (Harm Principle) de tradición angloamericana ocupa buena parte del debate contemporáneo sobre la fundamentación de la criminalización de las conductas humanas. La narrativa dominante proclama que los conceptos de bien jurídico y de ofensividad son, en el fondo, muy similares, ya que también sirven para eliminar del Derecho penal los bienes meramente instrumentales, ideológicos o morales. Por ejemplo, ambos conceptos permiten sustentar el fin de la prohibición penal de la prostitución, la pornografía, la homosexualidad y el incesto. Sólo así se consigue asegurar – se dice – que el Derecho penal se concentre en la misión exclusiva de proteger intereses esenciales para la libre y pacífica convivencia de los seres humanos. De hecho, esta interpretación también ha ido ganando terreno en la doctrina de lengua portuguesa, destacándose los autores que han promovido un acercamiento entre la teoría del bien jurídico y el principio de ofensividad con base en la definición de daño propuesta por el filósofo del derecho norteamericano Joel Feinberg (1926–2004). Otros autores entrelazan los conceptos de bien jurídico y ofensividad de forma más amplia.

Sin embargo, la narrativa dominante se enfrenta a tres líneas de cuestionamiento. La primera argumenta que la criminalización de las conductas humanas sirve para reforzar aquellas políticas públicas cuya protección, a juicio del legislador democrático, requiere sanciones penales que expresen una desaprobación social mayor que la que ofrecen las sanciones administrativas o los mecanismos indemnizatorios del Derecho civil. La segunda sostiene que es legítimo criminalizar conductas humanas cuando la discrecionalidad legislativa respeta los principios de ultima ratio y proporcionalidad de las sanciones penales, a la luz de la necesidad de proteger una convicción arraigada desde hace tiempo en la cultura y la historia de la sociedad y demostrada por estudios empíricos. La tercera y última constata que existen criminalizaciones que protegen puntos de vista morales y que, sin embargo, son reconocidas como legítimas por la sociedad y sus instituciones en la medida en que representen un mal público en una comunidad de ciudadanos abierta, liberal, plural e inclusiva. Se trata de tres frentes de cuestionamiento independientes, pero que incluso pueden combinarse. Todas ellas hacen hincapié en la crisis de las teorías del bien jurídico y del daño.

Cada vez son más las voces contrarias a la teoría del bien jurídico en la doctrina penal alemana, no sólo de funcionalistas como Günther Jakobs, sino también de antifuncionalistas como Otto Lagodny e Ivo Appel. Tal vez no nos demos cuenta de la retracción de la teoría del bien jurídico, teniendo en cuenta la fama de sus actuales defensores, desde Claus Roxin y Luís Greco o, en Portugal, Jorge de Figueiredo Dias, Manuel da Costa Andrade, Maria Fernanda Palma y Augusto Silva Dias, entre otros. Sin embargo, el debate está abierto.