Investigação

Projetos

Foram aprovados pelo Conselho Diretivo um total de 21 Projetos de Investigação a serem desenvolvidos no âmbito das diferentes linhas temáticas do CIDP no período 2024-2029.

Linhas de Investigação

Contencioso da proteção de dados

A entrada em vigor do RGPD, em 2018, revolucionou o Direito da Proteção de Dados. As mudanças então introduzidas sentiram-se, com especial intensidade, em sistemas jurídicos em que, até então, o Direito da Proteção de Dados desempenhava um papel muito discreto, como o caso do sistema jurídico português.

 

Nos últimos 6 anos, o Direito da Proteção de Dados alcançou um notável grau de implementação, em especial ao nível das empresas e da investigação científica universitária. Todavia, existe um fosso considerável em relação ao que podemos designar de Contencioso da Proteção de Dados, abrangendo toda a litigância nos tribunais, cíveis e administrativos, mas também as reclamações apresentadas junto das autoridades de supervisão.

 

Reconhecendo este fosso, pretende-se lançar um projeto que,

(i) por um lado, permita mapear o Contencioso português da Proteção de Dados, ou seja, levar a cabo um levantamento de toda a matéria conexa, nomeadamente: reclamações apresentadas junto da CNPD; dificuldades internas sentidas pelos Encarregados pela Proteção de Dados; das soluções processuais testadas pelos advogados; e das decisões jurisprudenciais. Os dados recolhidos serão trabalhados e compilados num Livro Branco do Contencioso da Proteção de Dados; e

(ii) por outro lado, juntar, em três conferência internacionais, especialistas desta subárea do Direito da Proteção de Dados, tendo em vista e elaboração da primeira obra coletiva sobre o Contencioso da Proteção de Dados.

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Inteligência Artificial e Garantias Processuais

O desenvolvimento tecnológico, o acesso global à internet, a desmaterialização física dos meios de prova e a relevância crescente da influência da inteligência artificial são tendências marcantes da atualidade.

 

Torna-se inevitável, por isso, estudar criticamente a interação entre a inteligência artificial e o processo civil: seja na tramitação do processo, no controlo e verificação dos pressupostos processuais, na preparação de despachos, na produção e valoração da prova, e finalmente na preparação e elaboração da decisão.

 

As vantagens aparentam ser plúrimas, multifacetadas e muito relevantes: pense-se nos incrementos de celeridade e de eficiência na composição do litígio, na redução, a médio prazo, dos custos da justiça, bem como na mitigação do risco de erro humano.

 

Todavia, cumpre não desconsiderar os obstáculos que se desvelam quando os efeitos da aplicação da IA no processo são colocados à luz de valores caros ao Direito Processual Civil. Ocorre-nos de imediato, a título de exemplo, as potenciais insuficiências na explicabilidade das decisões produzidas por sistemas autónomos, o que poderá implicar a ausência de justificação da decisão judicativa, em conflito, portanto, com um direito das partes que, entre nós, merece tutela constitucional. A justiça preditiva é também fonte de dúvidas axiológicas relevantes. Anuncia-se como uma ferramenta muito útil, sobretudo na perspetiva dos advogados, pois poderá permitir prever o resultado da demanda em função do tribunal que a julgará. Todavia, logo neste ponto se levanta o risco de os juízes se verem condicionados por decisões precedentes, já não por efeito de um precedente institucional, mas por um argumento de coerência, que pode muito bem ser introduzido em alegações finais pelos advogados. Estando disponível no mercado, tal ferramenta poderá também ser utilizada por juízes, com efeitos de autocondicionamento decisório equivalentes aos acima apontados. Acresce que tais ferramentas preditivas ou tecnologias afins poderão inclusivamente permitir construir máquinas capazes de produzir autonomamente uma decisão. Fixados os factos, por acordo ou por um juiz humano, a máquina limitar-se-á a procurar na base de dados casos fáctico-juridicamente similares, adotando o sentido decisório estatisticamente prevalecente. Esta possibilidade suscita questões com interesse: a começar no risco de enviesamento dos dados, a terminar na ablação de um dos motores da evolução do Direito, qual seja a controvérsia sobre a melhor solução do caso. Concluindo o rol de exemplos, cumpre não olvidar que o desenvolvimento da tecnologia é (e pode continuar a ser) uma empresa dispendiosa, o que obriga as empresas de software a venderem os seus produtos a preços elevados ou a muitas pessoas por um preço mais acessível. Em Portugal, qualquer mercado tem consabidamente dimensões reduzidas, e isto mesmo se confirma no comércio de produtos destinados aos profissionais jurídicos. De modo que, aceitando como hipótese a necessidade de estabelecer um preço elevado para estes produtos, criar-se-ão provavelmente assimetrias informativas e de meios, já que litigantes dotados de maior capacidade económica poderão beneficiar de ferramentas de IA que lhes conferem assinaláveis vantagens, ao passo que outros não, o que acentuará desequilíbrios preexistentes.

 

O diagnóstico dos riscos é fundamental, mas insuficiente, sobretudo se aceitarmos como inevitável o avanço da tecnologia e a sua utilização, bem como as efetivas vantagens que dela se podem extrair para o processo civil. De sorte que o passo seguinte consiste em perceber e propor os modos de prevenção ou debelação dos riscos identificados. Assim se completa o percurso de um estudo reflexivo mas outrossim praticamente relevante.

 

O presente projeto tem por objeto somente o processo civil. Seria naturalmente possível abarcar outros processos nos quais estas questões são pertinentes, designadamente o processo penal, mas o perigo de dispersão é suficientemente elevado para recomendar um âmbito mais restrito. De quanto vai dito se não afasta a clara suscetibilidade da generalização, para os demais processos, das conclusões obtidas por referência ao processo civil.

 

O ordenamento jurídico que enquadra o presente projeto é o português. Todavia, a integração de investigadores estrangeiros afigura-se muito pertinente, pois permitirá conhecer, comparar e integrar o pensamento corrente em outros ordenamentos jurídicos sobre problemáticas idênticas.

 

Tratando este projeto de questões jurídicas permeadas por tecnologia, é fundamental contar com consultores das áreas da computação em geral e da inteligência artificial em particular. A descodificação da natureza e do modo de funcionamento das máquinas, e bem assim o esclarecimento de dúvidas sobre o tipo de tecnologia sob análise é fundamental para que a investigação seja simultaneamente rigorosa e aderente à realidade.

 

A parceria com o Max Planck Institute Luxembourg for International, European and Regulatory Procedural Law prevê-se extremamente proveitosa, dado que se trata de um centro de investigação de excelência na área do processo civil. A parceria pressupõe a participação de um investigador do MPI Luxembourg no projeto e bem assim a realização de temporadas de investigação dos investigadores deste projeto no MPI Luxembourg.

 

Porquanto são diversas as sub-questões a que importa responder, serão formadas quatro equipas de investigadores, cabendo a cada qual tratar especificamente de uma (ou, eventualmente, duas) sub-questões. Este fracionamento não implica uma desagregação investigatória, antes pressupõe uma contínua colaboração entre todos os investigadores, a qual se concretizará nas reuniões conjuntas.

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Soberania digital

A soberania digital tem vindo a ocupar um lugar central nos debates mais recentes sobre tecnologias digitais, fruto do desenvolvimento destas tecnologias e da tomada de consciência de que os recursos necessários para esse desenvolvimento são escassos e o seu controlo permite aos Estados assumir uma posição de hegemonia perante os demais. O controlo dos dados, das tecnologias semicondutoras e da programação, entre outros, é, cada vez mais, determinante para a soberania de um Estado.

 

O projeto tem como objetivos (i) investigar as estratégias que Estados e associações de Estados estão a delinear com vista a garantir a sua soberania digital, incluindo a soberania de dados e a soberania tecnológica; (ii) identificar o quadro legal que está ser delineado nesse sentido; e (iii) apontar possíveis vias, a nível político e legislativo, a seguir nesta matéria.

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DEBT LAB: Incumprimento de Crédito Bancário, Pré-Insolvência, Reestruturação de Dívida e Non-Performing Loans

O financiamento da economia portuguesa encontra-se fortemente ancorado no crédito bancário, tanto no que respeita a particulares como a empresas. Seja para satisfazer necessidades de consumo, para expandir a atividade empresarial ou, em geral, para obter recursos financeiros, a contração de empréstimos junto de instituições de crédito tem-se revelado a opção tradicional e preferencial da generalidade das pessoas.

 

Este forte grau de dependência do crédito bancário é uma marca incontestável do nosso cenário económico. Para pessoas singulares, os empréstimos bancários desempenham um papel fundamental no acesso à habitação, à educação e a um conjunto alargado de outros bens e serviços de consumo – incluindo a possibilidade de fazer face a despesas inesperadas. As oportunidades resultantes da obtenção de crédito bancário, a par da democratização do acesso ao mesmo, tem moldado o comportamento dos consumidores bancários nas últimas décadas, fomentando a despesa e o investimento em diferentes setores da economia, e propiciando a criação de padrões de consumo muito específicos com referência a cada um desses setores.

 

O mesmo se aplica às empresas: quer se trate de pequenas empresas familiares ou de grandes empresas, os empréstimos bancários são vistos como a forma de financiamento por excelência – essenciais, portanto, para o crescimento, revitalização e sustentabilidade dessas empresas.

 

Apesar dos esforços envidados, nos últimos anos, para diversificar as fontes de financiamento da economia portuguesa, nomeadamente através da promoção de um mercado de capitais mais global, mais robusto e mais atrativo para novos e velhos players do mercado, o crédito bancário mantém-se como a escolha primária e preferencial para capitalização e financiamento de empresas em Portugal. Em particular, o estudo da OCDE “Avaliação da OCDE do Mercado de Capitais de Portugal: Mobilizar o mercado de capitais português para o investimento e o crescimento”, de 2020, concluiu ser imperativo garantir às empresas portuguesas o acesso a um mercado de capitais que possa financiar investimentos de longo prazo, apoiar a inovação e facilitar o empreendedorismo. Na senda desta avaliação da OCDE, foram lançadas inúmeras iniciativas para simplificar regulamentações, agilizar a entrada das empresas no mercado de capitais e reduzir custos associados à obtenção de fontes alternativas de financiamento; todavia, a preferência cultural e histórica em relação ao crédito bancário concedido em sistema de “narrow banking” tem sido um padrão difícil de quebrar.

 

As pequenas e médias empresas (PMEs) constituem a espinha dorsal do tecido empresarial nacional, representando uma esmagadora maioria das empresas portuguesas (mais de 99 %). O incumprimento bancário e o risco de ficar em situação pré-insolvencial são problemas significativos das PMEs portuguesas, uma vez que a própria natureza da atividade empresarial (problemas de tesouraria, práticas concorrenciais agressivas, aumento de custos operacionais, a fraca literacia dos seus gestores, entre outros), assim como a permeabilidade e vulnerabilidade das empresas à instabilidade dos ciclos económicos, fazem perigar e dificultam o cumprimento em tempo, por estas, dos seus compromissos financeiros. Em 2022, de acordo com dados oficiais, cerca de 14,6 % das empresas nacionais enfrentaram dificuldades na gestão da sua dívida relacionada com empréstimos bancários.

 

Em contraste, e também de acordo com dados oficiais, o incumprimento bancário dos particulares atingiu um mínimo histórico de apenas 7 % em 2022 (desde 2009). Não obstante, o incumprimento de contratos de crédito por mutuários consumidores continua a ser uma questão preocupante, exigindo uma vigilância contínua destas estatísticas e de medidas regulatórias que previnam e mitiguem riscos de incumprimento. Isto porque, por um lado, uma parte significativa do stock dos empréstimos bancários a particulares corresponde a créditos à habitação com hipoteca, e, por outro lado, as taxas de juro continuam a subir, sem estabilização prevista a curto ou médio prazo. Garantir que os mutuários estejam adequadamente informados sobre a trajetória das taxas de juro e sobre possíveis alterações nas taxas, bem como fornecer opções para mecanismos contratuais de fixação das taxas de juro contribuirá para mitigar estas preocupações.

Este ecossistema, propício à verificação futura de dificuldades financeiras e de subsequentes incumprimentos, encontra espelho no peso que os “créditos não-produtivos” (non-performing loans - NPL) assumem em Portugal, em relação ao total de empréstimos concedidos por instituições de crédito nacionais, atingindo a ordem dos 33 mil milhões de euros em dezembro de 2019, peso esse que, de resto, não é estranho à média europeia, onde a sua venda em “carteira” continua a desempenhar um papel relevante na redução do nível de endividamento dos bancos, com a consequente expansão da dimensão e complexidade (quer da sua arquitetura financeira, quer em termos jurídicos) destas operações.

 

Compreender e abordar as principais dimensões jurídicas do ciclo de vida da dívida demonstra-se, assim, fundamental para os credores, devedores e terceiros envolvidos.

 

Situado dentro das coordenadas dogmáticas do Direito Privado, o presente projeto de investigação centra-se, de forma inédita, na dívida como a “outra face” do crédito, ao longo do seu ciclo de vida, autonomizando alguma das suas fases críticas: o incumprimento bancário, a reestruturação de dívida, a gestão pré-insolvencial da dívida, e os non-performing loans. O projeto propõe-se a realizar uma análise integrada e minuciosa – telescópica e microscópica – típica de um trabalho laboratorial (assim se explicando a designação do projeto, Debt Lab), sobre a dinâmica jurídico-contratual multifacetada e multimodal que envolve a dívida bancária.

 

Enraizado no Direito Bancário, o DEBT LAB pressupõe uma abordagem estrutural e transversal para dar resposta às várias questões e desafios da investigação. A formulação dessas respostas exige um diálogo aceso com temas fundamentais do Direito Civil, do Direito das Obrigações, do Direito das Sociedades Comerciais e do Direito da Insolvência, percorrendo, cruzando e pondo à prova temas e problemas próprios destes domínios jurídicos.

 

Este projeto de investigação encontra as suas origens num quadro muito singular: recuando quase uma década, no rescaldo da crise financeira mundial de 2008-2009, o CIDP deu o primeiro passo para abordar o tema da dívida bancária e o seu ciclo de vida ao encetar diálogos entre académicos e juristas especialistas em direito bancário, no âmbito do Curso de Pós-Graduação em Direito Bancário. O curso tem sido realizado desde então e encontra-se atualmente na sua IX edição.

 

Ao longo destas nove edições, a investigação sobre o endividamento bancário aprofundou-se e estendeu-se, espelhando a dinâmica do contexto sociojurídico que a envolve. Esta dinâmica tem sido enriquecida com acontecimentos marcantes da atualidade – a pandemia, o início de uma guerra e um cenário de inflação galopante, aos quais se seguiu uma subida desenfreada das taxas de juro.

 

Justifica-se, assim, aproveitar o conhecimento produzido através do CIDP até hoje em matéria de dívida bancária e abrir espaço para novas reflexões em torno desta temática.

 

Para o efeito, o DEBT LAB decompõe-se em vários passos e tarefas, a saber:

(i) Mapeamento do ciclo de vida da dívida bancária;

(ii) Análise dos enquadramentos legais e das disposições contratuais típicas que regulam a dívida bancária em cada fase – com especial foco no espaço jurídico português e europeu, mas em diálogo vivo com as soluções de outros ordenamentos jurídicos;

(iii) Comparação de práticas internacionais e estudos de casos para identificar boas práticas, lacunas e oportunidades para melhorar o quadro jurídico português;

(iv) Avaliação das implicações socioeconómicas e financeiras da dívida bancária e das suas várias fases para os mutuários, os mutuantes e o ecossistema financeiro em geral, especialmente no que diz respeito aos mutuários que sejam pessoas singulares;

(v) Identificação de estratégias e propor soluções legais e regulamentares para atenuar os riscos associados ao endividamento e incumprimento bancários, com especial incidência na prevenção de litígios e na promoção de soluções extrajudiciais para a gestão e pagamento da dívida.

Mais especificamente, o DEBT LAB procurará ponderar e explorar:

(i) A autonomia privada e o incumprimento bancário: uma dimensão crucial da investigação implica uma análise aprofundada do espaço de liberdade das partes (mutuante e mutuário) na conformação e gestão do incumprimento bancário. Esta análise tanto incidirá sobre casos de contratação em massa, com recurso a cláusulas contratuais gerais, como sobre contratos resultantes de uma negociação individualizada;

(ii) Cláusulas contratuais (comparação): será feito um levantamento das cláusulas contratuais em matéria de dívida mais utilizadas na prática bancária, predominantemente provenientes de contratos utilizados em sistemas de Common Law. O objetivo é avaliar a adequação destas cláusulas no ordenamento jurídico português;

(iii) Lançamento de uma "Debt Clauses Library": o objetivo é lançar uma ferramenta de design contratual e uma biblioteca/ bíblia destinada a introduzir uma maior padronização na forma como os bancos negoceiam cláusulas (em particular, sobre incumprimento e gestão desse incumprimento) e a garantir que essas cláusulas são válidas e equilibradas, prevenindo-se litígios ulteriores na relação bancária creditícia; esta ferramenta apresentará opções de redação normalizadas para cláusulas sobre incumprimento e gestão desse incumprimento que sejam frequentemente negociadas, bem como as variantes mais comuns dessas cláusulas;

(iv) Mapeamento dos principais problemas jurídicos que podem dificultar o sucesso dos processos de reestruturação ou de recuperação de dívida bancária, com o objetivo de analisar a extensão desses obstáculos e identificar soluções extrajudiciais que consigam dar ao devedor uma margem de manobra financeira, assegurando os interesses coletivos dos credores e dos garantes. É dada especial atenção à medida em que os bancos portugueses e europeus recorrem à reestruturação de dívidas para apoiar mutuários em dificuldades, e à forma como as entidades reguladoras supervisionam e orientam esses esforços;

(v) Carteiras de NPL’s: o objetivo é o de aferir tendências nos mercados português e europeu no que respeita à venda de carteiras de NPL’s e dissecar as diferentes estruturas comumente utilizadas (como a venda, a cessão massificada de créditos, a titularização ou operações sintéticas) disponíveis no mercado e, assim, procurar reduzir o nível de incerteza jurídica quanto à validade e conformidade legal dessas estruturas.

O projeto de investigação DebtLab assume preocupações de dupla natureza: (i) conseguir um impacto socialmente significativo numa área crucial para o funcionamento da economia portuguesa e (ii) envolver-se e colocar-se na vanguarda das discussões jurídicas internacionais em matérias relacionadas com a dívida bancária.

Ambos assentam num núcleo comum de investigação que envolve:

(i) Mapeamento e acompanhamento das novas questões jurídicas decorrentes de uma realidade económica em constante mutação, bem como das respostas legislativas e regulamentares que lhes são dadas;

(ii) Análise das principais e mais prementes questões jurídicas relacionadas com o ciclo da dívida bancária, estudando-as à luz das questões fundamentais de direito privado que lhes estão subjacentes, e em diálogo permanente com a Doutrina de vanguarda de ordenamentos jurídicos semelhantes.

Ambos os tipos de preocupações, para além de abrangerem questões adjacentes e assentarem num núcleo comum, têm uma relação sinérgica entre si.

Por conseguinte, para além das atividades de investigação essenciais, cada uma destas preocupações corresponde a uma fase do projeto.

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ESG Corporate Monitor

A matéria da sustentabilidade, em especial, relacionada com o corporate governance e o Direito financeiro, têm vindo a ser objeto de um tratamento regulatório mais extenso, obrigando as empresas a terem em conta a sustentabilidade da sua atividade a longo prazo.

 

Assim, poderá existir um conflito entre a maximização do lucro e a sustentabilidade, devendo os administradores atuar em conformidade com o interesse social da cada empresa.

Por seu turno, as exigências regulatórias têm vindo a aumentar, sujeitando as empresas, os investidores e outros intervenientes a desafios e realidades no domínio da sustentabilidade.

 

Face ao crescimento regulatório, será sem dúvida um dos temas mais relevantes de Direito das sociedades comerciais nos próximos anos, bem como um dos temas jurídicos mais interessantes no domínio do Direito financeiro.

 

O projeto estará dividido em várias fases: (i) na fase inicial de recolha de informação sobre a incorporação de fatores ESG na gestão societária. Os concretos aspetos a analisar terão de ser determinados, mas pretende analisar-se fatores como existência de comissões do conselho de administração especificamente dedicadas a questões de sustentabilidade, se as sociedades têm encetado políticas de transição energética (dependendo do setor em causa), se as sociedades já integram os Objetivos de Desenvolvimento Sustentável, se há políticas de igualdade de género (no caso das sociedades obrigadas, se estas se limitam ao estrito cumprimento da lei; no caso das restantes, saber se efetivamente existem), se há politicas de inclusão etc.; (ii) estes dados serão tratados e, posteriormente, elaborada um relatório com principais conclusões; (iii)  procurar-se-á recolher impressões do mercado sobre o estado da arte no que diz respeito ao cumprimento das obrigações em matéria de sustentabilidade, bem como de que forma têm vindo a integrar esta complexa realidade; (ii) organizar, a partir das referidas interações, uma coletânea de estudos que permita determinar o status quo, tanto de uma perspetiva transversal como de uma perspetiva nacional; e (iii) na sequência do lançamento da referida coletânea, organizar um evento com representantes ou especialistas de várias jurisdições para perceber o contexto e resultados desse reconhecimento e regulação.

 

Todas estas fases terão o apoio de um website criado especialmente para o efeito, de onde constarão os vários desafios nesta matéria e ainda os outputs do projeto.

 

O objetivo deste projeto é, nas fases iniciais já mencionadas supra, analisar a forma como a matéria da sustentabilidade têm vindo a ser abordada.

 

Para mais informação, visite a página do projeto aqui.

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Liberdade contratual sob escrutínio: limites da liberdade dos sócios nos acordos parassociais

A autonomia privada, apesar de ser um pilar histórico e axiológico basilar do nosso Direito (em especial do Direito Civil), não é facilmente determinável em razão do seu conteúdo e dos seus limites. Em especial no âmbito societário, marcado pela acentuada e rápida transformação das organizações, a discussão em torno da liberdade contratual está em constante mutação porque sucessivamente testada em face do aparecimento ou importação de novas figuras e de diferentes necessidades dos agentes naquelas organizações.

 

Esta existência generalizada de dúvidas sobre os limites da liberdade negocial tem alimentado as querelas doutrinárias quanto às matérias a regular tanto nos estatutos, como nos acordos parassociais, num debate que tem colhido frutos: permitiu, desde logo, ultrapassar as dúvidas quanto à admissibilidade destes acordos ou, ainda, quanto ao seu âmbito subjetivo. A discussão não se esgota, porém, no desenho dos acordos parassociais. É necessário posicioná-la à luz da compatibilização das diversas cláusulas importadas da prática internacional com o direito português (que, porque difícil, prejudica a contratação tanto com investidores nacionais, como com investidores internacionais) e dos desafios éticos suscitados pela orgânica paralela que resulta dos acordos parassociais ou por neles se definirem, muitas vezes, objetivos empresariais “na sombra”.

 

Estas reflexões, sendo necessárias, carecem de concretização prática, com vista à estabilização destas questões num corpo contratual concreto que permita nortear, na discussão junto dos agentes, os limites da parassocialidade. Esse será o nosso principal objetivo com este projeto: influenciar a prática da contratação parassocial em termos de eficiência e ética empresarial, aproveitando as potencialidades do sistema jurídico.

 

Pretendemos, para esse efeito, distinguir a nossa análise e o resultado da investigação não apenas em razão do diálogo próximo com a prática, mas também da sinergia com outras áreas científicas que influenciam a solução jurídica, como seja a área empresarial e, em especial, da gestão de empresas. Como tal, porque movidos pela necessidade de alargar a discussão não apenas a agentes económicos, mas também a académicos nestas áreas, estabelecemos colaborações [formais/informais] com [elencar em razão da lista final].

 

Este projeto insere-se no âmbito da linha de investigação do CIDP sobre Novas Perspetivas da Corporate Governance e representa uma das principais transformações no Direito das Sociedades Comerciais, cada vez mais marcado pelo reforço da parassocialidade. Para além disso, o escopo da investigação está alinhado com as demais linhas de investigação aprovadas para o período de 2024/2029 e, em geral, com os objetivos prosseguidos pelo CIDP. A discussão em torno do conteúdo e limites da liberdade contratual, ainda que direcionada para os acordos parassociais, conhece uma importância transversal para a ciência jurídica e, em especial, para o Direito Privado. É, por isso, uma área central para o Direito Privado comum e comercial e concretiza um dos seus fundamentos históricos, dogmáticos e axiológicos, em linha com o estudo dos Fundamentos do Direito Privado. Também a metodologia adotada e os resultados da investigação visam refletir a diversidade do Direito Privado, comungando da abordagem própria do Direito Comparado subjacente à linha de investigação da Diversidade, Harmonização e Unificação do Direito Privado.

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Lisbon DAO Observatory

A emergência da tecnologia blockchain (e de outras tecnologias de registo descentralizado) e das suas várias aplicações tem-se feito sentir em variadíssimas áreas do direito civil, comercial e financeiro. Um dos temas mais espinhosos tem sido a resposta a dar ao fenómeno das organizações autónomas descentralizadas (em inglês, decentralised autonomous organisations ou DAOs). As DAOs (termo não pacífico) constituem formas de organização humana com base na tecnologia blockchain, nas quais vários associados juntam fundos (normalmente sob a forma de criptoativos) para prosseguir uma determinada atividade (não necessariamente, mas geralmente lucrativa) e cujo governo é em larga medida automatizado e descentralizado, o que significa que o tradicional papel do órgão de administração é substituído por um misto de gestão por todos os associados e gestão automatizada por um smart contract.

 

Estas novas formas de organização, na sua diversidade, apresentam desafios muito próprios, mas acabam por não funcionar inteiramente à margem da lei. A doutrina, nacional e estrangeira, que já se pronunciou sobre o tema, acabou por reconduzir esta forma de organização a fenómenos de natureza societária mais “primitivos”, tais como as sociedades civis (ou em nome coletivo, dependendo do ordenamento jurídico) nos sistemas romano-germânicos ou às partnerships nos sistemas de Common Law. Ora, tal qualificação resulta geralmente na ausência de personalidade jurídica destas organizações e na responsabilidade ilimitada dos seus associados, uma situação indesejável tanto para estes como para os terceiros que com esta forma de organização se relacionam.

 

Face ao crescimento recente do número de DAOs, justificar-se-á que o legislador, mais tarde ou mais cedo, intervenha. Tal intervenção não se afigurará fácil, pois as DAOs apresentam desafios únicos à ciência jurídica jussocietária, obrigando à reavaliação de muitos pressupostos e de modelos em vigor há décadas. Será sem dúvida um dos temas mais relevantes de direito das sociedades comerciais nos próximos anos, bem como um dos temas jurídicos mais interessantes no domínio da Fintech.

 

O projeto estará dividido em várias fases: (i) na fase inicial de recolha de informação e de perspetivas, procurar-se-á recolher impressões da indústria (DAOs existentes ou associações) sobre o estado da arte no que diz respeito à forma como as DAOs se organizam e respondem aos vários desafios jurídicos da respetiva existência, bem como receber o contributo de académicos e práticos europeus sobre como as DAOs podem ser qualificadas no seu direito; (ii) organizar, a partir das referidas interações, uma coletânea de estudos que permita determinar o status quo das DAOs na Europa, tanto de uma perspetiva transversal como de uma perspetiva nacional; (iii) na sequência do lançamento da referida coletânea, organizar um evento com representantes ou especialistas de jurisdições onde já exista algum reconhecimento de DAOs ou estruturas análogas (por exemplo, Vermont, Wyoming e Malta) para perceber o contexto e resultados desse reconhecimento e regulação; e (iv) através de uma conferência e da publicação de um relatório final, recomendar algum tipo de ação à Comissão Europeia no que diz respeito à regulação das DAOs no espaço da União Europeia.

 

Todas estas fases terão o apoio de um website criado especialmente para o efeito, onde se explicará o conceito geral de DAO e organizações semelhantes e de onde constarão os outputs do projeto.

 

O objetivo deste projeto é, nas fases iniciais já mencionadas supra, desenhar um quadro-geral do estatuto jurídico destas formas de organização no direito vigente em vários ordenamentos jurídicos europeus, permitindo criar massa crítica especializada sobre o tema; e, numa fase posterior, conseguir, com base na informação recolhida na primeira fase, dar um contributo importante para as possíveis respostas legislativas ao fenómeno.

 

O tema tem relevância científica na medida em que obriga a repensar muitos princípios basilares do direito das sociedades comerciais (p. ex., deve a responsabilidade limitada depender sempre da existência de personalidade jurídica? deve a responsabilidade limitada estar sempre associada a alguma forma de delegação de poderes de sócios a administradores?). Encontra-se também relacionado com o impacto que os smart contracts e a sua característica capital de autoexecução terão no direito civil e nos seus princípios fundamentais.

 

O tema tem relevância pública e prática na medida em que o projeto se propõe a antecipar respostas legislativas e regulatórias que deverão ou poderão ser dadas mais tarde ou mais cedo. O projeto procura também munir o legislador – nacional e/ou europeu – de ferramentas para uma abordagem proporcional e adequada à emergência das DAOs.

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Harmonização e Unificação do Direito Privado Contemporâneo

O Direito Internacional Privado, tomado aqui como a disciplina que regula a competência internacional dos tribunais, a determinação da lei aplicável às situações plurilocalizadas, a cooperação judiciária internacional e o reconhecimento de sentenças estrangeiras, conhece na Europa e mundialmente, há várias décadas, um processo de intensa harmonização e unificação, levado a cabo designadamente por via de Regulamentos europeus e de convenções internacionais, de que é exemplo a Convenção Haia de 2019 sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Estrangeiras em Matéria Civil e Comercial.

 

Essas harmonização e unificação mostram-se de grande valia a fim de facilitar a mobilidade das pessoas através das fronteiras e as trocas internacionais de bens e serviços.

 

O processo de harmonização e unificação internacional da disciplina tem, no entanto, enfrentado desafios consideráveis, resultantes em boa parte das diferentes tradições nacionais que prevalecem neste domínio e da sua incidência em matérias sensíveis do Direito Privado, em especial os que se prendem com a regulação das relações familiares e sucessórias.

 

Por outro lado, a harmonização e unificação do Direito Internacional Privado decorrem em paralelo com projetos de unificação ou harmonização do Direito Privado material, sobretudo na área do Comércio Internacional, tanto por instrumentos convencionais como textos de soft law  de que são exemplos, respetivamente, a Convenção de Viena Sobre a Compra e Venda Internacional de Mercadorias, a que Portugal aderiu em 2020, e os Princípios UNIDROIT Sobre os Contratos Comerciais Internacionais, não sendo isenta de dificuldades a articulação destas duas vias fundamentais de aproximação dos Direitos nacionais.

 

O projeto em apreço visará aprofundar o estudo desses processos e em particular do seu impacto na ordem jurídica portuguesa, onde coexistem regras de Direito Internacional Privado de fonte interna e internacional, cuja conjugação nem sempre se mostra fácil.

 

Entre outros aspetos procurar-se-á levar a cabo o levantamento da jurisprudência portuguesa que aplica os instrumentos internacionais e europeus em causa e identificar não apenas as dificuldades com que a mesma se tem confrontado, mas também os contributos que a mesma tem dado para a interpretação e integração desses instrumentos.

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Publicação da tradução para Inglês do Código Civil Português

Há muito que é desiderato do CIDP, a publicação de uma tradução em Inglês do Código Civil Português, permitindo a sua disseminação científica além-fronteiras e o estudo comparativo do mesmo. Já foram realizados alguns trabalhos preparatórios, preparando-se agora a sua revisão final, que deverá assegurar tanto quanto possível o espírito do legislador e as melhores opções de tradução de conceitos puramente nacionais.

 

Enquanto proposta de tradução fidedigna do Código Civil Português, encontra-se alinhado com o fito da linha de investigação de contribuir para a harmonização e unificação do Direito Privado, dando a conhecer as opções sufragadas pelo direito português.

 

A publicação principiará por um texto introdutório, de autoria da Equipa de investigadoras, que fará o enquadramento da publicação, uma resenha da história de vida do atual Código Civil e das várias adaptações que foi sofrendo para acompanhar a sociedade civil bem como a sua influência internacional.

 

O Código Civil Português tem um interesse que transcende as fronteiras nacionais e é objeto de estudo nos vários territórios da CPLP, com uma difusão por quatro continentes. O mesmo é citado pelos Principles of European Contract Law e pelo Draft Common Frame of Reference, enfatizando o seu interesse por uma plataforma internacional de investigadores estrangeiros.

 

A sua tradução permite chegar a um público mais abrangente do que os nativos do português permitindo o estudo do nosso direito, a sua utilização em contexto académico e profissional e, mais importante, o seu conhecimento por todos os interessados.

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Tradição e Globalização no Direito Privado contemporâneo

Os fenómenos da globalização e do multiculturalismo têm proporcionado ao longo dos tempos um movimento de ideias jurídicas que se encontra em permanente evolução.

 

A proximidade entre certos países, muitas vezes pautados por uma história comum, levou inevitavelmente à aproximação dos respetivos sistemas, nomeadamente por via dos denominados transplantes jurídicos.

 

Não obstante isso, tendo em conta a necessidade de adaptação da legislação de cada país aos respetivos destinatários, à sua tradição e raízes culturais, será fundamental contextualizá-la, em função das demais fontes de Direito e da realidade única de cada comunidade humana.

 

Desta forma, não obstante a aproximação de sistemas jurídicos, quer por via da globalização, quer por via da transposição de influências externas, tal realidade tem-se mostrado compatível com a preservação da tradição e do direito consuetudinário, próprio designadamente dos sistemas africanos.

 

De facto, se o fenómeno da globalização foi omnipresente, existe a plena consciência de que a mesma foi sendo compatibilizada, moldada e condicionada pelos contextos locais, pelos costumes e pela história.

 

Nesta medida, afigura-se de grande importância a investigação sobre a forma como essa compatibilização tem sido feita ao longo do tempo e, em especial, mais recentemente.

 

Neste contexto, nos dias 16 e 17 de setembro de 2022 realizou-se em Lisboa o encontro anual da Associação de Juristas Luso-Alemã (Deutsch-Lusitanische Juristenvereinigung), subordinado ao tema “Tradição e globalização”, onde se procurou reunir pensamentos, conceitos e comparações entre a Alemanha, Portugal, Brasil, a África lusófona e indiretamente o continente africano em geral.

 

A Associação de Juristas Luso-Alemã constitui a principal associação de juristas de línguas alemã e portuguesa e tem como objetivo promover a compreensão da cultura jurídica dos países de língua alemã e portuguesa, bem como a interação entre estes. Inclui, deste modo, além de Portugal e a Alemanha, o Brasil, a República de Cabo Verde, a Guiné-Bissau, Angola, São Tomé e Príncipe e Moçambique, contando ainda com um papel importante em territórios onde a lei portuguesa desempenha um papel importante, como Goa, Timor-Leste e Macau.

 

Neste pressuposto, torna-se incontornável a importância desta Associação como entidade parceira no presente projeto, atento o seu objetivo de promover trabalhos científicos sobre temas importantes para os países em causa nomeadamente através a realização de palestras, conferências e da publicação de artigos científicos.

 

Deste modo, atenta a importância das comunicações proferidas no referido encontro da Associação de Juristas Luso-Alemã, afigura-se de grande relevância a publicação de uma obra coletiva intitulada “Tradição e globalização: experiências africanas, brasileiras e europeias”, que terá como objetivo coligir artigos relativos aos temas aí tratados.

 

A obra será publicada através de uma parceria entre a editora Almedina e a Nomos Publishing, uma vez que se pretende publicar a obra em simultâneo em Portugal e na Alemanha assegurando a internacionalidade da mesma, sendo os cocoordenadores os Professores Doutores Dário Moura Vicente, Stefan Grundmann, Christian Baldus e Catarina Salgado.

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Código Civil Português – Working Papers

1.º (O problema e o projecto)

Muito frequentemente, os textos legais são polissémicos/equívocos; ora, também muito frequentemente, os estudos e as versões anteriores do texto legal publicado esclarecem o significado pretendido pelo legislador.

 

O projecto consiste em dar a conhecer os estudos e as várias versões de cada um dos 2334 artigos do Código Civil vigente (versão publicada no jornal oficial, 25 de Novembro de 1966).

 

Exemplo: Existe a seguinte grande controvérsia acerca do art. 11.º: quais as normas que não podem ser alargadas a casos análogos? Todas as normas excepcionais ou apenas as normas excepcionais que afastam princípios fundamentais? Ora, a comparação entre as 8 versões (e correspondentes justificações), de 1948 a 1966, evidenciam que o legislador com a expressão “normas excepcionais” refere-se a todas estas.

 

2.º (Condições de execução do Projecto: o recente acesso a mais de 30 mil páginas, das quais mais de metade é inédita)

Durante décadas, vários juristas tentaram reunir, ordenar e divulgar estes trabalhos preparatórios (destaca-se as tentativas de Albano Cunha, Rodrigues Bastos, Galvão Telles e Bigotte Chorão).

Só agora é possível: os herdeiros de João da Matos Antunes Varela, ministro aquando do Código Civil e catedrático de Direito, entregaram a Menezes Cordeiro, Catedrático Jubilado e IP deste projecto, e à Torre do Tombo, o principal fundo documental deste projecto.

 

Menezes Cordeiro, em representação do CIDP e a Torre do Tombo acordaram a parceria, cabendo ao CIDP custear a digitalização desse fundo. O que já foi feito. Seguiu-se a entrega de pequenos fundos documentais de outros destacados obreiros do Código Civil (Inocêncio Galvão Telles, Fernando Pires de Lima, Paulo Merêa, Miguel Galvão Teles, secretário da Comissão de feitura do Código Civil). Reuniu-se, assim, os documentos dos principias obreiros do Código Civil (pois os espólios Manuel de Andrade e Adriano Paes da Silva Vaz Serra ter-se-ão perdido). A última das entregas é neste ano 2023 (Paulo Merêa).

 

Seguiu-se:

(i) um primeiro exame, pelos IPs e por alguns dos investigadores funcionários da Torre do Tombo, da quase totalidade destes cerca de 30mil documentos (dos quais mais de metade é inédita), arrumando-os entre as grandes divisões do Código Civil;

(ii) a digitalização de todos os fundos;

(iii)  preparação das ferramentas informáticas para a base de dados adiante referida, a ser preparada on line, em ambiente Teams;

(iv) a constituição por Menezes Cordeiro da equipa para o presente projecto.

 

3.º (O projecto: relevância jurídica e social / relevância para as várias linhas de investigação do e fora do CIDP / relevância para a Torre do Tombo)

 

Recorde-se que o Código Civil define:

(i) as fontes do Direito (e não só do Direito civil - abrangendo, assim, por exemplo, diplomas de Direito administrativo, processual, penal). Ou seja, responde a perguntas como: o juiz procura a solução para cada caso nos textos legais?, ou nos costumes?, ou em sentenças anteriores?, ou o juiz cria as soluções, mediante valorações por si próprio feitas?

(ii) o modo de interpretar os textos legais: com o constrangimento de quem interpreta uma receita médica?, ou com a liberdade de quem interpreta um poema?

(iii) os direitos e deveres das pessoas na generalidade das relações entre si: condição dos menores, acompanhamento de maiores, responsabilidade civil, hipotecas, compras e vendas, arrendamentos, mandatos, procurações, empreitadas, usucapião, condomínios, usufrutos, casamentos, filiações, adopções, testamentos…

Os exemplos dados evidenciam a importância transversal do Código Civil (cuja relevância, no ordenamento jurídico português, será equiparável apenas à da Constituição da República Portuguesa): para os teóricos, para os práticos e para os cidadãos em geral; quer na prevenção quer na repressão de ilícitos; quer em assuntos patrimoniais quer em assuntos pessoais (em especial, para a tutela da liberdade); consequentemente, os exemplos evidenciam a importância da elucidação do significado das palavras usadas nos 2334 artigos.

 

4.º (Resultado pretendido: uma base de dados)

 

O conjunto dos documentos (presentes, fisicamente, na Torre do Tombo) será apresentado em base de dados sediada no CIDP (com referência à parceira Torre do Tombo), aberta, gratuitamente, a todas as pessoas, servindo, em especial, os juristas-investigadores e os práticos do Direito (juízes, magistrados do Ministério Público, conservadores, notários, advogados).

A base de dados proporciona o seguinte:

(i) o texto publicado dos 2334 artigos;

(ii) com 1 clic sobre cada artigo, surge a lista cronológica das respectivas versões;

(iii) com 1 clic sobre cada versão, surgem os respectivos estudos/autor/data;

(iv) com 1 clic sobre a epígrafe da respectiva parte do Código, surgem os estudos respeitantes a conjuntos de artigos (com uma remissão para estes estudos, em cada um dos artigos desse conjunto);

(v) suporte facilmente expansível, por integração de novos dados (atendendo às características das ferramentas informáticas): caso surjam novos espólios documentais, caso se pretenda juntar outros campos, como Doutrina e Jurisprudência sobre cada artigo (ou conjunto de artigos) do Código Civil, caso se pretenda acompanhar alterações legislativas…

(vi) adaptabilidade a outros diplomas legais, em especial, diplomas estruturantes do Direito português (como seja a Constituição). 

 

5.º (Interdisciplinaridade)

 

Ao lado da base de dados, ao serviço do quotidiano jurídico de hoje, o projecto inclui componente histórica – acerca da forma como o Código Civil foi, à época, recebido pala sociedade portuguesa e por outros países. A cargo de Isabel Graes, do acima referido Iuris.

 

6.º (Destinatários)

 

A base de dados é gratuitamente aberta a todas as pessoas, servindo, em especial, os juristas-investigadores e os práticos do Direito no seu quotidiano: juízes, nas suas sentenças; magistrados do Ministério Público e advogados, nas suas peças processuais; conservadores, nos registos; notários, nas escrituras, etc).

A base de dados será, ainda, divulgada na comunidade lusófona: seja por estarem em vigor partes do Código Civil em Cabo Verde, Guiné, Angola, Moçambique e Macau, seja pelo interesse jus-científico no Código Civil, por parte de muitos juristas oriundos do Brasil que procuram as universidades portuguesas para as suas pós-graduações.

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Direito, Cultura, Património e Bens Culturais

Atenta a actualidade e a importância de uma problemática que radica nos fundamentos do Direito, uma vez que não existe, proprio sensu, uma dualidade entre Direito e Cultura, interessa, sobremaneira, estudar alguns tópicos atinentes à protecção e fruição do património cultural, dos bens culturais.

 

Todos estes temas requerem investigações dotadas de interdisciplinariedade, quer dentro do Direito quer fora dele, característica própria de um novo ramo da ciência jurídica. Com efeito, se a preocupação com a proteção do património cultural foi sendo refletida ao longo dos tempos quer no plano internacional, quer no plano comunitário ou interno de cada um dos Estados, cuja regulamentação é composta por normas e princípios que disciplinam a proteção, preservação, fruição, difusão e gestão dos bens culturais, não menos importante será a perspectiva privatística ao nível dos direitos de personalidade, dos direitos reais, dos contratos, garantias e seguros.

 

Por outro lado, o Direito do Património Cultural carece de diálogo constante com outras áreas do saber externas ao Direito, tais como História, Arquitetura, Arqueologia, Conservação, Restauro e Antropologia, que permitirá alcançar uma visão globalizada da temática em causa. Logo, atenta a diversidade e a multiplicidade de questões relativas ao aproveitamento dos bens culturais, indicamos os seguintes temas, os seguintes problemas, de indesmentível actualidade e assinalável complexidade, com vista a uma ulterior investigação:

 

1. Fruição de Bens Culturais Numa Sociedade Democrática.

Correspondendo a fruição a uma ideia dirigida a tirar proveito, gozo ou prazer de uma coisa, de um bem, a fruição cultural assume um enfoque dual, mesmo dúplice. Com efeito, tanto o artista pode apreciar a sua obra como o seu criador, como o outro, o terceiro pode fruir o objecto, o bem cultural. Poderemos, assim, distinguir dois planos distintos, duas valências da fruição cultural. Por um lado, a fruição do artista, do criador. Por outro, a fruição do terceiro, do indivíduo, do público que contempla, visualiza, frui o objecto artístico, o bem cultural.

 

No entanto, se a fruição do artista, está ligada a questões autorais, a fruição do público suscita questões de incontornável importância que interessa apreciar com atenção e cuidado, no âmbito deste projecto. Assim, se os iluministas teorizaram sobre o Gosto, se o Código Penal italiano de 1930 aludia a objectos obscenos, susceptíveis de ofender o pudor, se o arquétipo nacional-socialista densificou a arte degenerada, não deixa de ser verdade que, mais recentemente, surgiram outras restrições e diferentes constrangimentos. Seja no âmbito daquilo que se designou por arte subversiva, no Brasil, ou ainda os reflexos do movimento #MeToo, nos museus dos Estados Unidos e do Reino Unido. Inclusivé a polémica suscitada em Serralves, em virtude da exposição Robert Mapplethorpe: Pictures.

 

Todavia, se não encontramos na legislação dos países europeus, designadamente na Lei Quadro dos Museus portuguesa, directrizes de índole estética, política religiosa ou ideológica, mas antes um imperativo de promoção de cidadania responsável, através da afirmação dos museus enquanto instituições abertas à sociedade, não é menos verdade que continuam a existir limites à fruição de bens culturais, designadamente nos bens museológicos, bibliográficos e arquivísticos. A problemática abrange temas tão díspares como a acessibilidade do público, designadamente o preço ou o período de funcionamento, bem como restrições expositivas, tendo em conta as directrizes das instituições, dos curadores ou dos próprios artistas. Nomeadamente, a nível da acessibilidade, período de exibição, preço de ingresso ou colocação nas reservas. Ainda a protecção da integridade da obra, da sua substância, das orientações estéticas, das tendências das instituições, dos curadores ou artistas. Designadamente as condições mais adequadas à protecção e conservação de bens culturais. Por exemplo, mesmo que a obra tenha sido adquirida licitamente, saber se o artista ou criador reservou, para si, o direito de exposição da obra.

 

As funções museológicas, bibliográficas e arquivísticas não se limitam a a acautelar a Memória ou a transportar a herança cultural para gerações futuras. Deve ainda corresponder às indagações e aos anseios da sociedade actual, dinâmica e contemporânea. Logicamente, interessa apreciar as restrições, os limites à fruição, mas, de igual sorte, a actividade de serviço público propiciado por essas instituições. Designadamente a intervenção na aquisição de obras de novos artistas, as restrições quanto à desintegração de colecções públicas e privadas, localizadas em território nacional. Em conformidade, neste tópico, interessa atentar nas decisões dos tribunais relativamente a acervos e colecções relevantes, designadamente as colecções Miró e Elipse. Bem como, mais recentemente, a controvérsia atinente à preservação da Colecção Berardo.

 

Por outro lado, a protecção do património, em especial a classificação e a inventariação têm por intuito propiciar a efectiva fruição cultural. Na verdade, sendo a classificação a determinar se um bem possui inestimável valor cultural, a inventariação é o levantamento sistemático, actualizado e tendencialmente exaustivo dos bens culturais existentes a nível nacional com vista à respectiva identificação. Inclui, por isso, os bens classificados os bens em vias de classificação e outros bens que, embora não sejam merecedores de classificação possuam valor de civilização e cultura. Abrange, por isso, o inventário de bens públicos, referente aos bens de propriedade do Estado ou de outras pessoas colectivas públicas, e o inventário de bens particulares, referente aos bens de propriedade de pessoas colectivas privadas e de pessoas singulares. 

 

Por conseguinte, interessa apurar da validade e consistência das medidas protectoras e de inventariação dos bens culturais, bem como as restrições, os limites à fruição e, de um modo geral, a actividade de serviço público propiciado pelas instituições museológicas, bibliográficas e arquivísticas, de modo a apurar da efectividade da fruição cultural, enquanto desígnio estruturante, numa sociedade aberta e democrática.

 

2. Entre a Restituição e a Devolução de Bens Culturais

A problemática atinente à restituição de bens culturais não é recente. Ela esteve presente, por exemplo, nos escritos do arqueólogo Quatremère de Quincy, ao insurgir-se contra a apropriação de bens culturais dos povos vencidos, no decurso das campanhas napoleónicas. Recordemos ainda as consequências dos conflitos dos séculos XIX e XX. Designadamente a contestada aquisição dos mármores do Parténon ou o impressionante acervo de bens apropriados ilicitamente pelas tropas soviéticas e germânicas. Recordemos, a propósito, que o tribunal constitucional alemão declarou, em 1968, que as prescrições legais correspondentes ao período nazi, designadamente as que haviam legitimado o confisco dos bens de inimigos do povo e do Estado, deixavam de ter validade jurídica, em virtude de contradizerem valores e princípios jurídicos essenciais. Por seu turno, o parlamento britânico, no intuito de incentivar a restituição de objectos correspondentes ao período nazi, saqueados ou ilegalmente apropriados, aprovou, em 2009, a lei de restituição de bens culturais. 

 

Atentemos ainda nas directrizes da Convenção da UNESCO de 1970 e do UNIDROIT de 1995. Com efeito, a UNESCO entendeu acentuar a importância da restituição, ao determinar a necessidade de o Estado implementar medidas apropriadas no sentido de confiscar e restituir, a pedido do Estado de origem, o bem roubado de um museu, de um monumento público civil ou religioso ou de uma instituição similar, situados no território de um outro Estado. Estamos defronte de obrigações de Estados dependentes de normas materiais posteriores. Aliás, o universo dos bens a restituir afigura-se muitíssimo limitado. Seriam somente os bens roubados de um museu, de um monumento público, civil ou religioso, ou de uma instituição similar, situados no território de outro Estado. Por causa das insuficiências da Convenção da UNESCO, a Convenção UNIDROIT procura proteger, não os interesses dos Estados, mas os dos particulares lesados por furto ou roubo de bens culturais. Todavia, a Convenção UNIDROIT não é uma lei uniforme ou sequer representa um conjunto mínimo de regras de direito material. Antes remete para normas de índole nacional e fixa a competência dos tribunais estaduais, no sentido de apreciar o pedido de restituição ou de retorno dos bens culturais.

 

Por seu turno, a Directiva 2014/60/EU do Parlamento e do Conselho procura eliminar alguns dos constrangimentos dirigidos à restituição de bens culturais. Nestes termos, os Estados-membros podem restituir bens culturais não protegidos ou definidos como património nacional e, além disso, não necessitam de integrar categorias ou de cumprir limites relativos a uma determinada antiguidade ou valor financeiro. Segundo a Directiva, os Estados Membros devem prever, na respectiva legislação, que a acção de restituição prescreve no prazo de três anos a contar da data em que a autoridade central competente do Estado requerente teve conhecimento do local em que se encontra o bem cultural e da identidade do seu possuidor ou detentor. Nessa sequência, interessa considerar a Lei nº 30/2016 de 23 de Agosto que transpõe a Directiva para a ordem interna portuguesa. Aí cumpre destacar o princípio de protecção dos bens culturais que impõe, ao Estado português, o dever de diligenciar no sentido do regresso material de bens culturais provenientes do território de um outro estado membro, ao território de onde o bem saiu ilicitamente, desde que sejam protegidos ou definidos por qualquer Estado membro como património nacional de valor artístico, histórico ou arqueológico.

 

Todavia, se existe um inegável reforço na restituição de bens culturais, deparamos com outra tendência, não necessariamente simétrica ou condizente. Ela respeita à devolução de bens culturais, a povos africanos ou sul-americanos, em virtude de causas apropriativas suscitadas pelo período colonial. Como sabemos, o assunto obteve incontornável centralidade e actualidade com o Relatório Acerca da Restituição do Património Cultural Africano (2018), da autoria do académico senegalês Felwine Sarr e da historiadora francesa Bénédicte Savoy, sob o alto patrocínio do Presidente Macron. De notar, que o Relatório manifesta dúvidas acerca do alcance da restituição temporária. Não só a considera ambígua, como, a qualifica como verdadeiro oxímoro. Efectivamente, o documento assenta na ideia de que o vocábulo restituir significa re-instituir o proprietário legítimo, no uso e fruição, com inerente reconhecimento da titularidade do bem.

 

No sentido de enquadrar a complexidade do tema, o Relatório anuncia a existência de mais de oitenta mil objectos oriundos de África, ao sul do Saara, depositados nos acervos dos museus franceses. Ora, se um grupo destes objectos eram oriundos de doações particulares, outros eram provenientes de saques, missões de exploração, campanhas etnográficas ou de índole científica. Daí o relatório enunciar critérios atinentes a uma restituição massiva, bem como um cronograma propiciador da transferência. Preconiza uma restituição célere dos objectos provenientes de actividades bélicas; do labor funcional de militares ou funcionários administrativos, durante o período colonial (1885-1960); do trabalho promovido por missões científicas anteriores a 1960 e em consequência de restauros ou empréstimos que se tenham arrastado no tempo. Admite pesquisas complementares no tocante a objectos integrados no acervo dos museus franceses após 1960. Por último, sugere que permaneçam, nas colecções francesas, os bens adquiridos, de modo legítimo e documentado, ou aqueles que tenham sido adquiridos, no mercado de arte, em estrita observância das directrizes da Convenção da UNESCO de 1970.

 

Embora o documento tenha sido acolhido com reserva e cepticismo, o parlamento francês veio a aprovar, nessa sequência, legislação, no sentido de autorizar a devolução de bens culturais oriundos de países africanos. Posteriormente, o Governo francês celebrou alguns acordos bilaterais com Estados africanos, no sentido de concretizar a devolução de alguns bens culturais. Por seu turno, em Junho de 2022, o parlamento belga aprovou uma lei no sentido de reconhecer o carácter alienável dos bens ligados ao passado colonial do Estado belga e de determinar um quadro jurídico direcionado à restituição e devolução de bens culturais. Ainda no decurso de 2022, a Nigéria assinou com a República Federal da Alemanha um acordo tendente à devolução de uma quantidade muito significativa de peças denominadas bronzes do Benim. Naturalmente que o assunto também se encontra na ordem do dia, em Portugal, tendo em conta o importante acervo de bens, oriundos das antigas colónias ultramarinas, depositados em instituições museológicas e nos acervos de outras instituições culturais. Por conseguinte, importa acompanhar este assunto, com particular cuidado e interesse, em especial, no que diz respeito aos critérios e condições, a inserir em eventuais acordos de devolução, tendo em conta o quadro legal atinente à protecção do património cultural e à eventual necessidade de o alterar, em conformidade.

 

3. O Património Imaterial e Tradição

Se a Convenção para a Salvaguarda do Património Imaterial da UNESCO foi aprovada em Paris, em Outubro de 2003, reconhecendo não apenas a profunda interdependência entre o património cultural imaterial e o património cultural material, bem como os efeitos nefastos que os processos de globalização e de transformação social podem suscitar em virtude da falta de meios adequados de salvaguarda do património cultural imaterial, devemos recordar que a República Portuguesa não só ratificou a Convenção , como fez aprovar um diploma que estabeleceu o regime jurídico de salvaguarda do património cultural imaterial. Assim, se o património cultural imaterial se manifesta, entre outros, nas expressões artísticas dos grupos e comunidades, nas manifestações de carácter performativo, nas práticas sociais, rituais e eventos desportivos, competências no âmbito de progressos e técnicas tradicionais, o regime aplicável subordina-se aos princípios da prevenção, da equivalência, da participação da transmissão e da acessibilidade. Ademais, a política de salvaguarda do património cultural imaterial integra, designadamente, a promoção do património cultual imaterial enquanto testemunho de identidade e memória colectivas; a definição e difusão de normas, metodologias e procedimentos conducentes à salvaguarda do património cultural imaterial; apoio a programas e projectos de salvaguarda de tradições e expressões orais, das expressões artísticas e manifestações de carácter performativo, das práticas sociais e eventos festivos, dos conhecimentos e práticas relacionados com a natureza e o universo das competências no âmbito dos processos, das técnicas e saberes tradicionais; fomento de estudos científicos, técnicos e artísticos, bem como de metodologia de pesquisa, com vista a uma salvaguarda efectiva do património cultural imaterial.

 

Todavia, para além do objecto, princípios e política de salvaguarda, interessa atentar no âmbito de aplicabilidade das medidas de salvaguarda e do procedimento de protecção legal. Em suma, da abrangência, deveras restritiva, do regime jurídico de salvaguarda do património cultural imaterial. Com efeito, só se considera, património cultural imaterial, o património que se mostre compatível com as disposições nacionais e internacionais que vinculem o Estado Português em matéria de direitos humanos, bem como as exigências de respeito mútuo entre comunidades, grupos e indivíduos. Acresce que esta delimitação deveras restritiva não representa uma originalidade do direito português. Com efeito, o artigo 2º da Convenção da UNESCO supracitada, depois de estipular que o património imaterial, transmitido de geração em geração, é constantemente recriado pelas comunidades, contribuindo para gerar um sentimento de identidade e de continuidade, estipula a obrigatoriedade de ser levado em conta, somente, o património compatível com instrumentos internacionais de direitos humanos existentes e com os imperativos de respeito mútuo entre comunidades, grupos e indivíduos.

 

Estamos assim defronte de uma restrição deveras impressiva. Com efeito, além do património imaterial dever ser constantemente recriado pelas comunidades, erradicando o que caiu em desuso, será apenas património imaterial o que tiver em conta os direitos humanos e o respeito mútuo entre comunidades e indivíduos. Teremos, assim, de afastar os ritos e práticas tradicionais que violem os direitos humanos, como será, por exemplo, a mutilação genital feminina. Ou ainda o sacrifício de crianças e adolescentes, lutas de gladiadores ou outras práticas atentatórias da dignidade humana. Em suma, a par de uma perspectiva estática de protecção do património imaterial, emerge, de modo preponderante e incontornável, um aspecto dinâmico a harmonização com os valores estruturantes de uma sociedade contemporânea. Em conformidade, segundo Regina Abreu, num estudo dedicado a celebrar dez anos da entrada em vigor da Convenção da UNESCO de salvaguarda do património imaterial procura afastar a fossilização de práticas e de manifestações alegadamente culturais.

 

Sendo certo que a Convenção não refere, de modo expresso, a problemática animal, o prisma restritivo e modernizador não lhe deve ser indiferente. Bem pelo contrário. Na verdade, como sublinha Scovazzi, não será por acaso que nunca houve candidatura, no âmbito do registo do património imaterial de actividades ou práticas, ainda que tradicionais, lesivas do bem-estar animal. Também tem havido controvérsia, em diversos ordenamentos, quanto a saber se determinadas práticas com animais assumem natureza cultural. No Brasil, a questão colocou-se, inclusive, em sede constitucional, a propósito das rinhas de galos, farra do boi ou vaquejada. Em Portugal, foi o caso do tiro aos pombos, recentemente proibida, e está na ordem do dia a actividade tauromáquica. Em todos estes casos, a tradição está presente, bem como uma alegação de índole cultural. Por conseguinte, cumpre saber se estas práticas tradicionais podem integrar o património cultural imaterial. E, naturalmente, outras práticas tradicionais, ainda que assegurem o bem-estar animal.

 

4. Memória, Cultura e Património.

A Memória está presente em toda a história da Homem. Não só a Memória é consciência do tempo passado, como representa a matriz das considerações filosóficas de índole gnoseológica, de diversos impulsos estéticos e artísticos. Para não falar nas correntes historicistas em que confrontam a memória individual e a memória colectiva, a memória dos vencedores e a memória dos vencidos. Ou mesmo a memória voluntária e a memória involuntária. Sem olvidar a memória da técnica e da tecnologia. Ou, sobretudo, a inapelável dicotomia entre a memória e o esquecimento.  

No entanto, se a Memória representa o esteio entre o passado e o presente, se está presente na historiografia, a Memória também faz parte indissociável da Cultura da Humanidade. Com efeito, ao assumir a existência entre dois tipos de memória, a comunicativa, dirigida ao passado recente, e a cultural, constituída por heranças presentes em textos, monumentos, artefactos, objectos históricos, artísticos e arqueológicos, bens culturais, materiais e imateriais. Assim, como lembra Jan Assmann, a memória cultural remonta ao tempo mítico das origens, cristaliza experiências do passado e revela a forte e inelutável conexão com a identidade. Ou seja, a memória cultural permitiria apurar uma imagem narrativa do passado e, simultaneamente, aprofundar a identidade de nós mesmos.

 

Além das denominadas leis de memória histórica, os bens culturais assumem incontornável relevo, neste enfoque identitário. Porque, como sabemos, além das narrativas, dos relatos históricos, a Memória autêntica está nos arquivos, nos inventários, nas bibliotecas, nos depósitos, nos museus, nos monumentos, nos papéis, nos tecidos, nos artefactos, nos objectos arqueológicos, no contexto daqueles objectos, antes ou depois de escavação, descoberta ou recuperação de meio aquático ou subaquático. Deste modo, mais do que uma representação, uma leitura histórica, interessa preservar, acautelar e valorizar a Memória e o Património. Pois o direito à memória e a preservação do património, dos bens culturais, de sociedades distintas, acaba por fortalecer a pluralidade de identidades plurais, sejam elas de género, etnia, religião, nacionalidade ou território.

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Igualdade de Género, Acesso à PMA e à Gestação de Substituição, Multiparentalidade - “MÉTIS”

O Direito da Família congrega o centro social e jurídico basilar da sociedade. É a partir da célula familiar que se desenvolvem os modelos sociais, replicados nas mais diversas áreas, bem como as estruturas afetivas conformadoras do desenvolvimento do ser humano. Esta a dimensão relacional da família está em permanente diálogo com os princípios e os valores fundamentais da Ordem Jurídica, desde o princípio da dignidade da pessoa humana ao direito ao desenvolvimento da personalidade.

 

O caráter central da relação familiar não a torna, contudo, numa relação petrificada, imune a alterações ou a interseções com outros domínios da vivência. Ao invés, o campo jusfamiliar tem sido um domínio de grande efervescência, particularmente nas últimas décadas, em que se tem assistido a profundas mudanças nos modelos de convivência social e afetivos, com repercussões evidentes no seio relacional, no papel da mulher, no exercício das responsabilidades parentais e na própria noção de família.

 

Adicionalmente, contamos hoje com o advento da era digital e o acelerado desenvolvimento tecnológico, aspetos que nos impelem a novos horizontes de reflexão, em particular nos domínios do Direito da família e da bioética.

 

A este respeito, destacam-se os avanços da genética, que têm permitido o desenvolvimento de técnicas de procriação medicamente assistida (como a inseminação artificial, a fertilização in vitro ou a transferência de embriões criopreservados), bem como a consolidação social e jurídica de realidades como a gestação de substituição ou as famílias monoparentais, tudo elementos com um evidente impacto transformador no paradigma familiar até agora dominante, suscitando problemas que ao Direito caberá oferecer solução, sem perder de vista a parametrização jusfundamental imposta pela Constituição.

 

Como não podia deixar de ser, a rápida evolução científica e tecnológica nem sempre tem sido acompanhada pela correspondente adaptação legislativa, intervenção que não pode ser levada a cabo desligada de considerações éticas, morais, biológicas, sociológicas e políticas. O campo de interseção que se convoca assume, nesta relação, intricados espartilhos, com reflexos pessoais e patrimoniais, que importam determinar.

 

É neste específico e complexo domínio que reside o objetivo do Projeto de Investigação que se apresenta. A partir de uma análise integrada e atenta a considerações de natureza extrajurídicas, pretende-se examinar e discutir, entre outros temas, a evolução do conceito de família suscitada pelo avanço das técnicas de PMA, a relevância do princípio da igualdade e proibição da discriminação no acesso à PMA e a multiparentalidade.

 

O alcance do princípio da igualdade figura, neste âmbito, como questão prévia, convidando-nos a repensar um conjunto de questões no domínio da filiação. Com efeito, em atenção à complexidade dos vínculos familiares e à pluralidade de vetores sobre os quais se estruturam, impõe-se a discussão dos quadros legais da gestação de substituição e da maternidade jurídica (incidindo, designadamente, sobre o direito de a gestante manter uma ligação afetiva com a criança) assim como a reflexão sobre a ampliação dos modelos familiares e o grau do reconhecimento dos vínculos afetivos, em particular quando em concorrência com vínculos biológicos.

 

As tendências globalizantes da última centúria vieram adensar o problema, reforçando a necessidade de articulação de ordenamentos com diferentes regimes e sensibilidades, tanto quanto à utilização e acesso às técnicas de PMA, como com o reconhecimento dos efeitos jurídicos deste tipo de intervenções no estrangeiro, designadamente nos domínios do reconhecimento da paternidade e maternidade e do exercício das responsabilidades parentais.

 

Adicionalmente, associadas a este problema, surgem questões relacionadas com a posição da mulher gestante [no caso específico da gestação de substituição], muitas vezes numa situação de enorme fragilidade e dependência económica, que vê na gestação de substituição a única ou principal fonte de sustento.

 

Cientes do enquadramento problemático descrito, com o Projeto que se apresenta, assume-se o objetivo de elevar o debate ao contacto possível com outras Ordens Jurídicas, num esforço que se quer materializar na definição de soluções e vias interpretativas que permitam responder à globalização e à indefinição das fronteiras territoriais, que, na linha do enunciado, não poucas vezes, representam uma afetação séria dos valores inerentes à temática, em prejuízo da proteção do superior interesse da criança e do princípio da igualdade no Direito da Família.

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Juristas Portugueses do Período do Ius Commune, I – século XVI

I. O Projecto de Investigação visa o levantamento das obras latinas dos juristas portugueses do século XVI, muitas delas desconhecidas no seu conteúdo, que mais relevo tiveram no seu tempo, na área do Direito Privado, com projecção sobre a discussão científica posterior, e que mantenham interesse para o conhecimento do Direito português e europeu hodierno, bem como a tradução e publicação de duas obras representativas seleccionadas dentre aquelas.

 

II. Para a formação do actual Direito Privado foi, mais do que todos, determinante o Direito Romano e, mais directamente, a chamada Tradição Romanística subsequente, ocorrida durante o largo período do ius commune. Muitas soluções jurídicas hodiernas de Direito Privado, em áreas nevrálgicas, como o Direito das Obrigações, os Direitos Reais ou o Direito das Sucessões, mas também na Teoria Geral do Direito Civil, foram gizadas com base em esquemas historicamente delimitados, experimentados e repetidos, fundados no Direito Romano e na Tradição Romanística, chegando ao período da codificação no século XIX por intermédio dos seus protagonistas. Sem o estudo destes «veículos», a compreensão de tais soluções não pode ser inteira, nem fazer-se um estudo científico, sério, do Direito; sem o seu estudo e consideração, a ciência do direito hodierna tornar-se-ia anistórica.

 

O tema mais acuidade ainda assume se pensarmos que se ensaiou e se desenham no horizonte próximo reformas de grande escala no Direito Privado, no seio da União Europeia, com vista à sua unificação. São disso exemplo cabal os vários grupos de trabalho constituídos, iniciativas e projectos entretanto apresentados, que vão desde os Princípios Unidroit relativos aos Contratos Comerciais Internacionais (1994, entretanto actualizados; Unidroit – Institut international pour l’unification du droit privé), os Princípios de Direito dos Contratos Europeu (2001; Principles of European Contract Law – PECL/PDCE), o Projecto de Trento (1995), o Grupo de Pavia / Accademia dei Giurisprivatisti Europei (1992), Draft Common Frame of Reference. Principles Definitions ans Model Rules of European Private Law (DCFR) preparado pelo Grupo de Estudo para um Código Civil Europeu (1998) e o Grupo de Pesquisa sobre o Direito Comunitário Privado Existente ou Grupo Acquis (2002), e baseado na versão revista dos Principles of European Contract Law; iniciativas mais específicas também existem, como ocorre no Direito dos Seguros, com os Principles of European Contract Law (2009/2015) elaborado pelo Project Group on a Restatement of European Insurance Contract Law (1999). A aceitação dos resultados que partem destas iniciativas depende da existência de bases comuns entre os Direitos dos Estados-membros; tais bases, quando existem, encontram-se, justamente, no Direito Romano e na Tradição Romanística; a história do direito realça, assim, no espaço europeu o carácter internacional do fenómeno jurídico. A história desempenha aqui um papel fundamental na construção do Direito Europeu, conforme de resto sobejamente reconhecido. Um exemplo profícuo do estudo e uso consciente das bases comuns e do acquis histórico-jurídico europeu verificou-se no domínio da compra e venda, na Convenção de Viena sobre o Contrato de Compra e Venda Internacional de Mercadorias de 1980 (CISG), elaborada com base em trabalhos histórico-comparatísticos de Ernst Rabel, a qual haveria de constituir modelo fundamental para iniciativas posteriores, como os já referidos PECL ou o DCFR, ou para legislação da União Europeia, como a importante Directiva n.º 1999/44/CE sobre venda de bens de consumo e, mediatamente, nas Directivas n.os 2019/770 e 771, que já integram a venda de bens com elementos digitais e o fornecimento de conteúdos digitais. A consciência da formação histórica do Direito é ainda absolutamente essencial em áreas várias do Direito Privado, bastando pensar-se em como a gratuitidade de certos esquemas contratuais romanísticos, como o mutuum, o mandatum ou o depositum, funciona ainda no substrato dos correspondentes regimes no Código Civil. O mesmo para o grande tipo contratual unitário da locatio conductio, cuja compreensão é determinante para se compreender como foi nas Escolas medievais e subsequentes tripartido e a partir daí deu origem a contratos autonomizados, de enorme relevância, como o contrato de empreitada, o contrato de trabalho, o contrato de transporte ou o contrato de fretamento; contratos estes que, em função da evolução ocorrida durante o período do ius commune, não assumem a mesma configuração em experiências jurídicas próximas, como a alemã, italiana, a espanhola ou a francesa. É ainda necessário ter em conta a persistência de certas soluções no direito vigente, algumas das quais em tipos contratuais de enorme relevo, como a compra e venda, que tem aspectos ainda regulados em leis oitocentistas de base romanística (por ex., a compra e venda de animais) ou que mantém soluções, como a que ainda consta em matéria de resolução por falta de pagamento do preço (artigo 886.º do Código Civil), advindas do início do século XIX que só se percebem na sua ruptura com o esquema das Ordenações, cujo conteúdo foi profundamente cunhado pelo ius commune.

 

III. Todavia, o estudo das obras do período de ius commune que conformaram o conteúdo do Direito Privado até às codificações do século XIX é árduo e possível a poucos. A esmagadora maioria, sobretudo as mais relevantes, encontra-se escrita em latim. Algumas são ainda anteriores à imprensa no século XV e sua generalização no XVI e, portanto, ainda sob a forma de manuscritos, cuja leitura requer o auxílio da paleografia; outras, apesar de elaboradas numa fase em que a imprensa já se disseminara, mantiveram-se sob a forma manuscrita, muitas porque elaboradas em âmbito universitário, sem ir a prelo.

 

De facto, embora o acesso a estas obras tenha sido espantosamente facilitado nas últimas duas décadas, através da sua digitalização e disponibilização a público através da Internet, a verdade é que continuam a ser pouco conhecidas e trabalhadas. O problema é ainda mais agudo em Portugal: em países como a Alemanha, França, Itália, Espanha, Reino Unido, Países Baixos, obras relevantes de juristas do período do ius commune têm sido reeditadas e traduzidas, facilitando o seu acesso. Em Portugal, uma tal empresa foi ensaiada de forma assistemática e fragmentária, conhecendo-se apenas algumas obras de relevo traduzidas, muitas no âmbito do direito público e pensamento político, e, dentre estas, poucas com aparato crítico e auxiliar.

 

Também um levantamento, na medida do possível exaustivo, dos juristas e obras do período do ius commune em Portugal encontra-se por confirmar e completar: além dos manuais , artigos e dissertações de doutoramento sobre domínios específicos, existem alguns repertórios gerais que auxiliam a tarefa , mas nem todos estão especificamente pensados para a área do Direito, nem consideram a totalidade dos escritos e versões que estudos especializados têm mostrado ; no Brasil o estudo deste período e seus protagonistas tem sido igualmente feito.

 

A larga maioria das obras de autores portugueses do período do ius commune encontra-se, portanto, nas vésperas do segundo quartel do século XXI, por ser conhecida ou por traduzir, quando não mesmo, no caso de manuscritos, por ser editada.

 

IV. O Projecto de Investigação a que nos propomos tem um âmbito muito vasto. Desde logo, o período do ius commune, ainda que com matizes vários, abrange cerca de sete séculos, do XI ao XVIII, e conheceu muitos protagonistas. Impõe-se, por conseguinte, para a viabilidade da execução do projecto em prazos previsíveis e razoáveis, a sua repartição por fases e a sua circunscrição temporal.

 

No presente Projecto de Investigação, elegeu-se o século XVI como ponto de partida. Não por sê-lo cronologicamente, mas pelas apreciáveis mudanças de perspectiva e de método que o Humanismo impôs – mesmo a quem se manteve fiel a metodologias anteriores – e, de certa perspectiva, o considerável «salto» científico, quantitativo e qualitativo, que se verificou nesta época de transição: há um maior número de juristas e obras conhecidos; a formação de juristas portugueses e, nalguns casos, também o professorado no estrangeiro se encontram atestados; generaliza-se a imprensa, com uma maior divulgação das obras; a densidade das investigações, que já consideram o acquis científico dos séculos anteriores, aumenta ; o Direito pátrio consolidava-se, com a publicação, em meados do século XV, das Ordenações Afonsinas e, na primeira metade do século XVI, das Ordenações Afonsinas (apresentando-se, também por isso, como uma época de transição, de acantonamento dos direitos a âmbitos nacionais, em que se vai tornando, lenta mas gradualmente, menos relevante o direito comum, sobretudo o romano: esta transição é algo que também importa melhor conhecer e que micro-estudos sobre juristas e suas obras mais facilmente consentirão).

 

São também deste período ou, mais latamente, dos séculos XV a XVII, as obras dos juristas portugueses que maior projecção tiveram por toda a Europa: baste pensar-se em Pedro de Santarém, cujo tratado dos seguros conheceu dezenas de edições um pouco por toda a Europa ocidental ; em Aires Pinhel com a sua monografia sobre a rescisão da compra e venda; em Álvaro Valasco com o seu estudo sobre a enfiteuse; em Jorge de Cabedo, António da Gama, Gabriel Pereira de Castro com as suas colectâneas e comentários jurisprudenciais; ou em Serafim de Freitas e seu famoso estudo em contradita com Grócio, que envolveria posteriormente Selden, sobre a liberdade de navegação nos mares. Os exemplos são, pois, vários.

 

Para o levantamento e selecção existe já um conjunto muito relevante de autores e obras conhecidos, que, por assim dizer, se têm já por «pré-seleccionados», facilitando o trabalho posterior. O critério de selecção nem sempre será fácil e existem casos de autores de transição que viveram entre os séculos XVe XVI e entre os séculos XVI e XVII e cujas obras também oscilaram entre uns e outros séculos. Por outro lado, não pode ignorar-se, embora não estejam directamente contemplados na lista que segue, a existência de canonistas e o facto de muitos tratarem, com profundidade, temas de Direito Privado. A nacionalidade dos autores é também um problema: no século XVI durante a dinastia filipina – e já antes dela – a mobilidade entre professores portugueses e espanhóis foi notável; será, por isso, necessário usar um critério que, não sendo rígido, consinta uma selecção coerente. Existem ainda, para dificultar o levantamento e selecção, juristas de relevo que leccionaram, mas de cujas obras pouco se conhece (Heitor Rodrigues (? – 1579)); e existe ainda um conjunto relevante de manuscritos, que lamentavelmente se degrada (por ex., o ms. 2745 BUC), com textos jurídicos por explorar, possivelmente também de autores desconhecidos.

 

Segue-se uma lista meramente perfunctória e ilustrativa de alguns juristas e produção literária conhecida no século XVI:

Luís Teixeira (147?-153?):

- In subtilem perutilem & necessarium digestorum titulum de rebus dubiis commentaria simul cum repertorio exactissime emendata (1507; 1531);

Manuel da Costa (1512? – 1563):

- Cap. si pater de testament. lib. sexto (Salamanca 1569);

- Commentaria in l. si ex cautione C. de non numerata pecunia, sc. adversus defendentem se hac exceptione - probandum actori esse numeratam pecuniam (Coimbra 1549);

- Commentaria in par. et quid si tantum leg. Gallus ff. de libe. et posthu. (Coimbra 1548);

- Commentaria in par. si arbitratu ... de conditionibus et demonstrationibus (Coimbra 1551);

- De acquirenda haereditate ff. l. 29 tt. 2;

- De suo et alieno posthumo commentaria in par. posthu. instit. de legatis in difficilem leg. si filius haeres D. de liberis et posthumis scholia (Coimbra 1552);

- In celeberrimas iuris Caesarei leges et paragraphos commentarii (Salamanca 1584);

- In nonnulas leges et paragraphos commentarii (Lião 1564);

- Iuris Caesaris leges & paragraphos commentarii & de maioratu bonorum patrimonialium & de regni successione (Salamanca 1584);

- Selectarum interpretationum circa conditiones et demonstrationes et dies libri duo (Coimbra 1551);

- Omnia quae quidem exstant in ius canonicum et civile opera (Lião 1576; 1584);

Aires Pinhel (1512-1563):

- De acquirenda possessione (BUC, ms. 2745);

- De collat. bon. (BUC, ms. 2745);

- De injusto rupto (BUC, ms. 2745);

- De legatis 2.º (BUC, ms. 2745);

- De in integrum restitut. (BUC, ms. 2745);

- Mille assertiones in Jure civili (Coimbra 1545);

- De bonis maternis commentaria, quibus materiae successionis jura feliciter explicantur (Coimbra 1557);

- Ad rub. et leg. II C. de rescindenda venditione commentarii (Coimbra 1558);

António de Gouveia (1510?-1566):

- Ad D. D. T. Senatusconsultum Trebellianum (reimpr. Paris 1864);

- Ad l. Gallum liber (Tolosa 1554);

- Ad l. X tit. ad l. Falcidiam (Lião 1556);

- Ad tit. de vulg. et pupillari subst. (Tolosa 1554);

- De iure accrescendi liber (Tolosa 1545);

- Ex libro lectionum iuris variarum (Tolosa 1552);

- Lectionum variarum iuris ciuilis libri duo (Lião 1561);

- Opera iuris ciuilis (Lião 1561);

António da Gama (1520-1595):

- Decisiones Supremi Senatus Regni Lusitaniae (Lx 1578);

Álvaro Vaz ou Valasco (1524-1593):

- Consultationum et decisionum, ac rerum iudicatarum (Lx 1588);

- Quaestionum Iuris Emphyteutici (Lx 1591);

- Praxis Partitionum et Collationum inter heredes (Coimbra 1605);

Pedro Barbosa (1530-1606):

- Commentarii ad interpretationem tituli Pandectarum de judiciis;

Francisco de Caldas Pereira e Castro (1543-1597):

- Tertia pars excelentissimo tractatus de Uniuerso Iure emphyteutico, complectens Eligendi, seu Nominandi ad emphyteusion potestatem, tam ex contractu, quâm vltima voluntate, & electionis reuocationem (Coimbra 1604);

- Analyticus Commentarius siue ad typum instrumenti emptionis, & uenditionis tractatus ... (1616);

- Tractatus de emptione, et uenditione, tum pragmaticis cum gymnastis ad modum utilis, ac necessarius diuque ab utrisque exoptatus nunc primum post auctoris orbitum in lucem prodit ... (1617);

Luís Álvares Nogueira (séc. XVI):

- Repetitio ad rub. D. de legatis I (Lião 1553);

- Repetitio ad Rub. D. De legatis I (cum comment. Emmanuelis a Costa, Si ex cautione) (Coimbra);

- Repetitio ad tit. D. de rebus dubiis (Lião 1553);

Fernando Paes (séc. XVI):

- Tractatus in forensi actione utilis de excusandis parentibus a publicis muneribus ob numerum liberorum (Lx 1559);

Manuel Mendes de Castro (séc. XVI):

- Ad celebrem Justiniani constitutionem commentarii (Salamanca 1587);

- De annonis civilibus libri XI Cod. singularis & noua repetitio, scholis & foro versantibus non inutili (Madrid 1592);

- Repetitio l. cum oportet VI de bon. quae lic. in potest. constitut. ex matr. (Augsburgo 1608);

- Practica Lusitana (Coimbra 1676);

 

A pré-selecção de uma ou mais obras para editar não se afigura simples.

 

Se é certo que os investigadores têm já uma pré-compreensão daquelas que, das conhecidas e das por si já analisadas, faça mais sentido editar com base nos critérios acima definidos, também o é que, para se fazer, com segurança, um tal juízo de mérito, é necessário percorrer e conhecer, relativamente bem, o conteúdo, relevância e dimensão de todas ou de uma amostra suficientemente ampla das obras em causa, o que, à data, se encontra por fazer, e nem mesmo se consegue com o auxílio dos repertórios existentes . Esta uma das razões pela qual, em lugar da apresentação de uma obra já seleccionada para traduzir, se opta por um projecto mais abrangente, com margem de escolha, que implica um levantamento prévio.

 

A outra principal razão reside na oportunidade em que se proceda a um tal levantamento, perante a insuficiência dos actualmente disponíveis. Note-se que estudos recentes têm vindo a demonstrar a existência de mais exemplares do que efectivamente se conhecia e, dentre estes, de textos com potencial apreciável: basearmo-nos, por conseguinte, somente nos repertórios existentes à data poderia, por conseguinte, revelar-se limitador e limitar o potencial do presente projecto e do seu contributo para a produção de conhecimento.

 

A presente fase exploratória do presente projecto será ainda determinante e aproveitável para a recolha de exemplares e selecção de um deles, o mais actual e completo, para a tradução e edição.

Os resultados do levantamento serão aproveitáveis, em ampla medida, nos textos prefatórios e introdutórios de cada um dos dois livros a publicar. Não é possível propor, de momento, a publicação de monografia autónoma com os resultados do levantamento, uma vez que, no limite, teria o mesmo de ser estendido a mais do que dois anos e a um número mais alargado de bibliotecas em vários países europeus, e dado que tentativas pretéritas, relativamente recentes, destinadas exclusivamente a este intento, apesar de um dispêndio de esforços e tempo considerável, não lograram tal resultado. O levantamento deverá ser assim visto como essencialmente exploratório e, em considerável medida, aproveitáveis os seus resultados no acervo de informação a carrear aos estudos introdutórios de cada um dos textos a publicar.

 

V. O presente Projecto de Investigação envolverá assim, conforme detalhado na secção seguinte, o levantamento das obras latinas dos juristas portugueses do século XVI, com base e a partir dos repertórios e materiais conhecidos, e a selecção, dentre as identificadas, de duas obras de dois diferentes juristas, de preferência uma da primeira e outra da segunda metade desta centúria, uma primeira a partir de edição impressa e uma segunda – acumulando o conhecimento e método adquiridos com a primeira – a partir de manuscrito, sobre temas de Direito Privado, in specie de Direito das Obrigações, Direitos Reais ou Direito das Sucessões, com repercussão sobre a discussão subsequente até à hodierna, para tradução e edição. Trar-se-á, assim, à luz um património imaterial, cultural, nacional mas também geneticamente comum, europeu, que, em parte, está por descobrir; e que, em muito grande parte, mesmo quando descoberto, é ignorado ou desconhecido o seu conteúdo, por falta de competências e aptidões linguísticas dos juristas hodiernos e, vice-versa, por falta de competências e aptidões jurídicas dos filólogos coevos.

 

Pretende-se que se trate de um projecto, por fases, mas em continuidade, fazendo-se tenções de, com base na experiência acumulada nesta primeira fase para a centúria de Quinhentos, poder passar-se às seguintes nos anos que se seguem à realização do Projecto.

 

VI. A tradução de uma obra jurídica não pode fazer-se sem a compreensão mínima dos dy´s problemas materiais envolvidos, de modelos de solução ou das regras discursivas próprias da época em que os juristas escreveram. Ela tem, pois, de envolver um trabalho activamente multidisciplinar entre juristas e filólogos; multidisciplinariedade e congregação de esforços não fácil e razão pela qual muitas obras jurídicas portuguesas permanecem por traduzir.

 

Por outro lado, o levantamento, selecção das obras, leitura paleográfica (quando necessária) e tradução latina implica conhecimentos não jurídicos, filológicos e paleográficos, em que os juristas tipicamente não são proficientes.

 

O Projecto, por conseguinte, pressupõe necessariamente o envolvimento, juntamente com juristas, de filólogos, latinistas e paleógrafos, de maneira que a Equipa de Investigadores e Consultores terá de ser, como se propõe, interdisciplinar, em parceria com o CEC-FLUL e com o IVRIS.

 

VII. O presente Projecto de Investigação está alinhado com as directrizes de equilíbrio intergeracional e de não-discriminação em função do género na composição do conjunto de Investigadores Principais, Investigadores e Consultores.

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O terceiro no Direito das Obrigações. Complexidade subjetiva nas relações obrigacionais

A figura do terceiro introduz grande complexidade na relação jurídica obrigacional. Esta, na sua forma mais condensada, contrapõe apenas duas pessoas (geralmente o credor e o devedor) e com tanto se basta.

 

A delimitação da esfera de imputação de cada sujeito revela-se essencial, logo a partir desta matriz simples. A vinculação obrigacional baseada num “modelo de divisão de trabalho” (e, dentro deste, de vários paradigmas relacionais) obriga a uma reflexão diferente da que tem sido realizada.

 

Além disso, dentro de uma esfera ampla de sujeitos relevantes, adensa-se na delimitação de diferentes níveis de participação (e de responsabilidade) na relação obrigacional.

 

Finalmente, a figura do terceiro, elemento externo a esta relação fundamental, implica uma necessária adaptação do sistema, para a qual a dogmática jurídica tenta acomodar, a par e passo, com soluções baseadas num conjunto de vetores fundamentais. O papel da autonomia privada, da boa-fé, da confiança e da segurança jurídica são critérios, justificando uma consideração fundamental de interesses extra rem ao escopo primário obrigacional. O desvendar dessa dogmática, depurando um qualquer enquadramento próprio, quer pela análise fenomenológica que se lhe encontra associada quer pelo aprofundamento de institutos-base, corresponde precisamente ao método que se aventa como adequado para explorar um tema geralmente lateralizado pela investigação científica (nacional e internacional).

 

É fundamental uma análise comparatística das soluções de outros países, nossos congéneres, tanto daqueles pertencentes à Família Romano-Germânica, como daqueles de Common Law.

Existem uma bifurcação essencial do tema, consoante se posicione a intervenção do terceiro no vínculo obrigacional, se positiva, se negativa, nomeadamente:

 

1. Delimitação de esferas de imputação

O recurso a formas de cumprimento baseadas em divisão segmentada e complexa do trabalho implicam uma nova reflexão sobre critérios de imputação, de atos e de estados subjetivos relevantes no direito das perturbações do cumprimento.

 

2. A tutela de terceiros e a consideração devida

 

A função cautelar, de tutela de terceiro, é sustentáculo de um conjunto vasto de soluções. Desde logo, na teoria do negócio jurídico, implica investigar o prisma da eficácia estrutural (tal como sucede no contrato a favor de terceiro e sua dialética), com figuras vanguardistas a chamarem à colação uma musculada intervenção doutrinária e judicial (tal como sucede com o contrato de eficácia de proteção a favor de terceiro). De um prisma dinâmico, ou seja, já no plano da execução do programa obrigacional surgem questões concretas, as quais testam os limites da suficiência do sistema (p. ex, as regras de aparência na representação ou a responsabilidade do terceiro pela falta de cumprimento), desta vez do prisma da eficácia externa. Por outro lado, os limites da transmissão do crédito (mediante figuras menos conhecidas, tal como a acessão no crédito) ou da pessoalidade dos institutos associados também ao crédito, como situação jurídica nuclear apresentam contornos poucos claros.

 

Como centro de danos (danos reflexos ou ricochete) é particularmente tenebroso o ajustamento dos quadros, nomeadamente incluir na esfera indemnizatória os interesses que não pertencem à esfera daquela que sofreu o ilícito (o mesmo sucede por danos fracionados ou coletivos). A mesma questão se coloca no âmbito das relações fiduciárias.

 

A investigação de todas as questões que esta temática concita envolve a avaliação comparatística daqueles que foram empregues por outros ordenamentos, nossos congéneres.

 

3. A responsabilidade de terceiro e pelo terceiro

 

Numa dada situação de responsabilidade o terceiro pode também ser responsável perante o lesado. O terceiro surge, neste âmbito, a par, ao lado, conjuntamente com o lesante. Imediatamente surge a necessidade de graduar a responsabilidade destes vários lesantes, num sentido lato. O fenómeno da comparticipação impõe-se, desenhando-se, ao lado deste, outros, como a instigação. Ora, o tratamento adequado desta realidade, própria do espaço penal, não pode importar acriticamente as soluções, nem a terminologia destoutro ramo de Direito. A autonomia dogmática da responsabilidade civil impõe outra metodologia. Em especial, a ausência clara da regulação fundamental da responsabilidade de diversos agentes (note-se) por formas distintas de responsabilidade coloca graves problemas a um sistema que enquadra a responsabilidade problema no mesmo título de responsabilidade (co-autores no delito ou condevedores incumpridores). A consideração, numa proposta alemã que reúne crescente tração, de uma tal, chamemos-lhe assim, solidariedade imperfeita, convida à exploração do tema, nos mais variados campos e domínios (relações societárias, Direito dos seguros, Direito da Família, etc.). Esta situação, aliás, sucede amiúde perante a responsabilidade das pessoas coletivas, materialmente incapazes de atuar no mundo natural, sem ser por intermédio de sujeitos (terceiros, numa certa perspetiva analítica).

 

Também a responsabilidade pela atuação de terceiros (o tal agente vicário; seja este auxiliar ou representante do obrigado) tem concitado uma acesa discussão quanto aos limites da responsabilidade independente de culpa. As mais recentes propostas de criação de focos novos de responsabilidade, tal como a culpa pela organização das pessoas coletivas, emergem no prisma da tutela de terceiros a uma relação estrutural.

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Responsabilidade civil em relações massificadas

A responsabilidade civil é um instituto em permanente evolução. Depois dos desafios trazidos pelo aumento dos perigos, pelo crescente anonimato nas relações sociais e pela extensão das cadeias produtivas, são colocados à dogmática da responsabilidade desafios decorrentes de uma mesma situação de responsabilidade ter origem na atuação de um conjunto (determinado ou indeterminado) de sujeitos e de afetar, de forma homogénea ou heterogénea, um conjunto determinado ou indeterminado de lesados. Tenha-se em mente, designadamente, os temas da incerteza sobre a identidade do causador, sobre o processo causal e sobre a identidade da vítima. A esta acresce a incerteza quanto ao montante do dano.

 

Nas relações massificadas surgem também problemas ligados à coordenação entre o instituto da responsabilidade civil e centrado na imputação de danos — que historicamente foi ganhando independência da responsabilidade penal — e o direito sancionatório das autoridades reguladoras, de feição puramente preventiva/dissuasora.

 

Estas linhas de evolução justificam assim um renovado olhar para problemas clássicos da responsabilidade civil — como (1) a função da responsabilidade civil, (2) a causalidade, (3) a pluralidade de agentes e/ou de lesados, (4) o contributo do(s) lesado(s) para o dano, (5) o conceito do dano e a determinação ou cômputo, (6) a intervenção de uma ideia proporcionalidade no cálculo da indemnização devida, (7) o destino da obrigação de indemnizar coletivamente fixada, (8) a dispersão temporal dos efeitos danosos e o seu reflexo no regime da prescrição da obrigação de indemnizar, (9) a tutela negatória nas relações massificadas (tutela inibitória e eliminatória) —, a partir dos problemas colocados no contexto particularmente complexo das relações massificadas. A esta luz, a responsabilidade ambiental, a responsabilidade nas relações de consumo, e a responsabilidade por violação de normas regulatórias (da concorrência, da atividade bancária, etc.) constituem campos de análise particularmente indicados, embora não exclusivos.

 

O projeto visa confrontar dez grupos distintos de problemas da responsabilidade civil em relações massificadas, sempre na tripla dimensão da (1) análise do direito português atual (e, quando se justifique, do direito comparado), (2) da jurisprudência e (3) das eventuais perspetivas de reforma legislativa:

  • O reflexo das situações de lesão massificada no reconhecimento de novos papeis/funções da responsabilidade civil;
  • A incerteza quanto ao causador do dano (em particular, quando há um conjunto circunscrito de potenciais responsáveis: os casos de denominada causalidade alternativa incerta);
  • A incerteza quanto à identidade da vítima;
  • A incerteza sobre o processo causal;
  • A incerteza quanto à extensão do dano (particularmente premente na responsabilidade por infração ao direito da concorrência);
  • A consideração do contributo dos lesados para os danos no cálculo da indemnização;
  • O relevo do princípio da proporcionalidade na fixação da indemnização;
  • O destino da obrigação de indemnizar coletivamente fixada;
  • A dispersão temporal dos efeitos danosos e o seu reflexo no regime da prescrição da obrigação de indemnizar;
  • A tutela negatória nas relações massificadas (tutela inibitória e eliminatória).

No decurso da investigação, poderão ser elaboradas outras perguntas ou, naturalmente, podem ser especificadas as aqui já identificadas.

 

As questões suscitadas têm especial relevância e atualidade. Integram o núcleo fundamental da linha de investigação em que o projeto se insere e exigem a articulação com as outras linhas de investigação do CIDP, em especial com a linha «Novas perspetivas da Regulação, Compliance e Private Enforcement».

 

O presente projeto apresenta uma ligação temática estreita com o projeto «Sociedade de Risco e Sociedade de Massas: os novos tipos de danos e as novas morfologias da tutela (tutela coletiva, tutela estruturante e fundos de compensação de danos ambientais)». Por essa razão, deverá ser mantida, durante a execução de ambos os projetos, uma ligação estreita entre os dois grupos de trabalho, a qual será assegurada designadamente pela existência de quatro investigadores comuns.

 

A natureza interdisciplinar do tema dos delitos de massas obriga a discriminar com rigor a linha que o separa do projeto «Sociedade de Risco e Sociedade de Massas». O presente projeto (Responsabilidade Civil em Relações Massificadas) lida exclusivamente com o tema (a montante) dos problemas gerados pelas relações massificadas na responsabilidade civil. O projeto «Sociedade de Risco e Sociedade de Massas» visa somente as matérias processuais (a jusante).

 

Consequentemente, o trabalho conjunto dos dois grupos tem como propósito enquadrar a colaboração que se mostra indispensável mercê, designadamente, do sabido relevo das soluções de direito substantivo na delimitação dos problemas no plano processual e na resposta aos mesmos.

 

A cooperação das duas equipas de investigadores assegura ainda, do mesmo passo, a separação estrita do trabalho de investigação temática, seja impedindo redundâncias geradoras de ineficiências e de incertezas, seja obviando a lacunas que de outra forma surgiriam.

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Sociedade de Risco e Sociedade de Massas: os novos tipos de danos e as novas morfologias da tutela

(i) Conteúdo e relevância

O presente projeto de investigação visa o aprofundamento do conhecimento dos problemas dogmáticos e práticos, processuais e substantivos, emergentes numa sociedade em que os danos provocados atingem uma infinitude de sujeitos e lesam bens jurídicos fundamentais. Desastres ecológicos como os decorrentes dos rompimentos das barragens de Mariana e Brumadinho, a par de explosão da plataforma de exploração de petróleo da BP, danos provocados aos consumidores por práticas violadoras do direito da concorrência, atividades de grandes empresas, públicas ou privadas, que se desenvolvem de modos contrários às exigências da ordem jurídica são alguns dos exemplos em que os sistemas processuais civis de resposta, conhecidos nos diferentes espaços jurídicos, se revelam inadequados e erodidos. Por isso há que enfrentar este grande desafio: que novas estruturas podem ser pensadas para que se confira eficácia à tutela das situações violadas e a compensar? Que estruturas devem ser criadas para impor a adoção de condutas que alterem o modo de funcionamento de grandes atores sociais?

 

Para uma tentativa de resposta a todos estes desafios, o ordenamento jurídico de referência é o português. Não obstante, pretende-se, evidentemente, tirar proveito das experiências de ordenamentos jurídicos estrangeiros, designadamente dos representados pelos investigadores convidados. Esta comunicação é tanto mais relevante porquanto se pode, sem exagero, afirmar que o mundo está dividido na enunciação de resposta para os problemas identificados em dois blocos: uma Europa que, por tradição, concebe sistemas processuais assentes numa lógica individualista e que começa, até por imperativo do legislador da União Europeia, a dar os primeiros passos em todos estes domínios, e o Brasil e os Estados Unidos que, talvez até pela sua escala continental, há muito construíram uma nova teoria geral do processo, capaz de explicar dogmaticamente os modelos de reação aos ilícitos que ocorrem em sociedades de massas e que, por vezes, surgem como danos incomensuráveis.

 

Algumas notas mais neste contexto; elas permitem compreender a absoluta atualidade do tema e a premência de se encontrarem respostas.

 

O desenvolvimento das sociedades a partir da segunda metade do século XX implicou transformações que se projetam na litigância cível. Por um lado, proliferou a intervenção das massas em negócios jurídicos, e bem assim a crescente juridicidade da vida individual e coletiva. Pense-se, por exemplo, nos direitos dos consumidores, dos investidores, dos estudantes, dos desportistas, etc.

Por outro lado, o modelo organizativo das sociedades consiste numa agremiação de estruturas, com graus de complexidade variáveis, erigidas à volta de um fim ou interesse. Trata-se, afinal, da característica da espécie humana que a distingue radicalmente das demais: a capacidade de construir estruturas imateriais que agreguem diversos elementos da espécie à volta de um interesse comum ou numa comunidade de interesses. Os frutos desta capacidade vêm-se acumulando desde o início dos tempos, sendo cada presente o ápice da sua expressão. Estruturas que em certos casos, atendendo à sua significativa dimensão, circulam no discurso sob a designação de “sistema”: o sistema de saúde, de educação, de justiça, etc. Mas outras estruturas há que, tendo menor dimensão, polarizam e prosseguem outrossim fins que a vários interessam: sirvam de exemplo paradigmático as pessoas coletivas, em especial as sociedades comerciais. Porque os componentes dos sistemas estão interligados e porquanto elementos de idênticas características se repetem nos sistemas, não de raro o problema numa parte da estrutura ocorre igualmente noutras suas latitudes.

 

A tutela coletiva é solicitada pela verificação coeva do mesmo problema jurídico em diferentes esferas jurídicas individuais. Esta circunstância suscita a conveniência, senão a necessidade, de empregar métodos de resolução de litígios que se não cinjam a conflitos bilaterais singulares, mas integrem a pluralidade subjetiva cujos elementos são, ou podem ser, parte em conflitos objetivamente idênticos. As respostas disponíveis no sistema português de processo, designadamente o litisconsórcio e a coligação, afiguram-se insuficientes quando são da ordem das centenas ou dos milhares, ou até indetermináveis, os titulares dos interesses em jogo. Os desafios processuais gerados por esta nova litigância, a que se convencionou chamar “processos de classe”, são múltiplos e transversais. Só para nomear alguns, tomem-se as hesitações quanto à competência, à legitimidade e ao patrocínio judiciário, a litispendência, a organização dos atos na audiência final, a sentença e os seus efeitos, em particular o caso julgado, mas também a admissibilidade de transigir, desistir do pedido ou da instância. E podemos olhar noutras direções, refletindo, por exemplo, na pressão provocada pela tutela de classes ou categorias de interesses sobre os institutos de um sistema substantivo que concebe a indemnização como compensação, os quais se traduzem em dificuldades na identificação e quantificação dos danos e na atribuição das indemnizações aos diversos membros da categoria. A todos estes problemas prestará atenção o presente projeto de investigação.

 

Suscitando problemas distintos, malgrado a afinidade com os referenciados à tutela coletiva, temos os processos estruturantes. Ordenados a provocar uma mudança no modo de funcionamento de uma estrutura, têm a sua origem numa decisão, datada de 1954, do Supremo Tribunal Federal, dos Estados Unidos, que veio resolver o caso Brown versus Board of Education of Topeka. Na sequência da recusa de inscrição de uma criança negra numa escola pública, frequentada exclusivamente por crianças brancas, o Supremo imporia à concreta escola que aceitasse a inscrição daquela criança. Mas o Supremo foi mais longe: tomando conhecimento, de modo processualmente relevante, de que a escola que recusara a inscrição não seguia uma prática isolada, mas antes seguia uma linha de orientação comum a diversas escolas públicas de diferentes Estados, aproveitou a decisão para determinar que o sistema de ensino público alterasse a sua prática, aceitando nas escolas e sem discriminação, crianças brancas e negras. Com esta sua decisão, o Supremo, identificando um problema transversal a todo o sistema de ensino público, emitiu uma decisão-regra com um efeito estrutural.

 

Inaugurava-se a categoria dos processos estruturais, aqueles através dos quais o órgão competente emite uma injunção que determina a alteração do modo de funcionamento de uma concreta estrutura, quer porque a considera ilegal, quer porque considera que ela não segue as melhores práticas. A obtenção de tutela através de processos estruturais vem ganhando terreno. E o conceito de processo estrutural vê-se alargado a campos diversos daquele que era originariamente o seu: atualmente não se duvida que processos que tenham impacto no funcionamento de uma estrutura – reorganização de uma empresa, tutela de minorias nos casos de operações de M&A, processo de falência ou, mais amplamente, de liquidação universal de patrimónios –, negociações que atingem uma pluralidade significativa de créditos e débitos de um concreto sujeito, num contexto negocial e extrajudicial, são casos exemplificativos do que hoje se reconduz já à categoria de processo estrutural.

 

Interessam-nos igualmente os casos de provocação de danos incomensuráveis. Os acidentes de Mariana e Brumadinho, por um lado, e os ataques de 11 de setembro ou a explosão da plataforma da BP, no golfo do México, suscitam reflexões fundamentais sobre a função ressarcitória da responsabilidade civil e sobre o método de cálculo do dano. Deverá perguntar-se, à luz de um e de outro grupo de casos, quais os limites do direito da responsabilidade na sua capacidade efetiva de respondência perante certo tipo de danos, aqueles que qualificámos como danos incomensuráveis. O modo “compensação através de fundos” faz perguntar se ainda nos movemos no direito da responsabilidade, se devemos antes desenvolver uma nova linguagem para estes tipos de tutela.

 

Finalmente, ocupar-nos-emos de saber se, e em que termos, pode a arbitragem servir para obtenção da tutela coletiva (class arbitration). As dúvidas são plúrimas: encetando pela incerteza sobre a necessidade de vontade expressa dos interessados na constituição do tribunal arbitral, terminando, também por esta razão, na (in)eficácia do caso julgado arbitral.

 

Os problemas colocados pelo objeto da investigação que ora se propõe são fundacionais, pois implicam a compreensão e, porventura, revisão de conceitos e métodos que ocupam a essência da tutela de interesses privados. Pelo que é estreita a relação com a linha de investigação em que se insere o presente projeto.

 

Cada investigador, ou grupos de investigadores que se formarão, será(ão) incumbido(s) de um determinante quadrante problemático, a respeito do qual desenvolverá(ão) um trabalho que terá uma dimensão conceptual ou dogmática, mas também prática, ou seja, um estudo sobre a possibilidade, necessidade e conveniência da integração das soluções buriladas no ordenamento jurídico português.   

 

(ii) Ligações com outros projetos na mesma linha de investigação

O presente projeto apresenta uma estreita ligação temática com um outro, também proposto para o quinquénio 2024/2029, intitulado “Responsabilidade Civil em Relações Massificadas”. Esta ligação não implica sobreposição nem redundância. Parte dos problemas tratados pelo presente projeto, quais sejam a provocação de danos incomensuráveis e a respetiva compensação por meio de fundos, está no cerne do projeto “Responsabilidade Civil em Relações Massificadas”. Todavia, não só, como se assinalou, a afinidade é meramente parcial, como tem natureza complementar: ao passo que neste projeto se procura analisar o problema de uma perspetiva tendencialmente processual, o projeto supramencionado adota uma abordagem essencialmente substantiva.  

 

A demonstrada afinidade e complementaridade justifica a cooperação entre os investigadores de ambos os projetos, a qual se deverá refletir na realização conjunta de atividades, mas também na sincronização da prossecução da investigação.

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Texto, contexto e significado no Direito Privado

O projeto baseia-se em três grupos distintos de problemas a aprofundar:

 

1)    Primeiro grupo: Os modernos fundamentos modernos da interpretação do contrato.

 

A doutrina tradicional sobre a interpretação dos negócios jurídicos baseia-se na vontade das partes e assume como paradigma os contratos bilaterais de execução instantânea. A realidade é, porém, muito mais complexa e plurifacetada. O aumento de contratos automáticos e massificados nas sociedades modernas, muitos deles criados por IA, o fenómeno dos contratos nascidos e celebrados em plataformas digitais, e a existência de uma significativa intervenção de terceiros na formação do contrato, por exemplo, colocam novas questões à ciência jurídica: qual o fundamento do vinculum? Será a voluntas tão determinante no processo interpretativo como o foi no passado? A interpretação procura descobrir a vontade real das partes ou o seu escopo está antes associado à proteção da confiança e à repartição do risco?

 

Os critérios de interpretação fixados no Código Civil não dão respostas satisfatórias a estas questões: como é que devemos lidar com isso? Quais são as práticas observadas noutras jurisdições historicamente ligadas ao sistema português (Alemanha, França e Itália, por exemplo)? Será possível conceber um método único de interpretação ou deveremos assumir uma pluralidade metodológica, no que diz respeito à interpretação de textos normativos?

 

2)    Segundo grupo: Regras de interpretação.

 

É muito comum, sobretudo em contratos internacionais, que as partes prevejam várias cláusulas relativas à interpretação do próprio contrato. Como interpretar as cláusulas que têm por objeto, justamente, a interpretação? Serão essas cláusulas válidas à luz do direito português? Quais são os limites da autonomia privada nesta matéria?

 

3)    Terceiro grupo: Formação e interpretação da vontade das pessoas coletivas.

 

Uma parte muito significativa dos negócios jurídicos celebrados em qualquer jurisdição têm por partes pessoas coletivas, em especial, sociedades comerciais.

 

O conhecimento e a vontade das pessoas coletivas colocam questões especialmente difíceis, que permanecem ainda hoje sem resposta. Se as pessoas coletivas não têm qualquer suporte psicológico ou biológico, como podemos estabelecer uma forma normativa de saber algo ou de querer algo?

 

Estas questões não são novas, mas o impacto destas questões na formação e interpretação dos contratos ainda não foi estudado.

 

Devemos aplicar os mesmos critérios hermenêuticos que aplicamos à interpretação dos contratos celebrados entre pessoas singulares, quando em causa estão pessoas coletivas? Sendo negativa, a resposta, que critérios de interpretação devem ser observados?

 

E qual é jurisdição relevante: a lei que regula o contrato ou a lei pessoal da pessoa coletiva em causa?

 

As questões suscitadas têm especial relevância e atualidade. Integram o núcleo fundamental da linha de investigação em que o projeto se insere e exigem a articulação com as outras linhas de investigação do CIDP, em especial com a linha Diversidade, Harmonização e Unificação do Direito Privado.

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Organismos de Investimento Coletivo

Os Organismos de Investimento Coletivo (OIC) são entidades, com ou sem personalidade jurídica, que têm por objetivo o investimento coletivo de capitais obtidos junto dos investidores, de acordo com uma política de investimento previamente estabelecida. Compreendem sociedades de investimento coletivo e fundos de investimento.

 

O mercado dos OIC está a crescer em Portugal, enfrentando desafios e representando oportunidades tanto para os agentes do mercado como para os reguladores.

 

Os OIC são essenciais como veículos de investimento das empresas, proporcionando, a um espectro amplo de empresas, os recursos que necessitam para desenvolver os seus planos de negócio. São também fundamentais como alternativa de investimento para investidores privados e institucionais que preferem não correr o risco de investir diretamente em empresas-alvo, mas que desejam investir num OIC gerido profissionalmente e que diversifica o seu risco investindo numa carteira de empresas.

 

Além disso, os OIC estão a desempenhar um papel cada vez mais importante na transição para uma economia mais sustentável, implementando estratégias de investimento ecológico que os investidores individuais não conseguem implementar sozinhos. Tudo isto contribuiu para tornar os OIC numa parte essencial e impulsionadora do movimento de reformulação dos mercados de capitais, a nível internacional e nacional.

 

Neste contexto, as entidades reguladoras procuram assegurar um nível adequado de proteção do mercado e dos investidores, regulando a inerente intermediação financeira. Em Portugal, a Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM) promoveu recentemente uma renovação e simplificação do regime da gestão de ativos, que acabou por ser aprovado pelo Decreto-lei n.º 27/2023, de 28 de abril (o “Regime de Gestão de Ativos” ou simplesmente “RGA”).

 

O RGA, não só prevê novas categorias de OIC e de sociedades gestoras, redefinindo, assim, o mercado de capitais, como também cria novas possibilidades em termos de atividades de investimento autorizadas, procedimentos de autorização, conflitos de interesses, emissão de obrigações ou comercialização de unidades de participação.

 

Não obstante a sua importância substancial, os OIC têm sido negligenciados pela doutrina jurídica. Os apelos dos profissionais do mercado no sentido de obterem orientações claras sobre a forma de interpretar, aplicar e garantir o cumprimento do seu regime jurídico têm sido ignorados. Até à data, não existe uma única obra coletiva, livro de investigação ou monografia que contemple esta matéria do princípio ao fim. Além disso, no que respeita à grande maioria das questões, não se encontra uma única linha de texto publicada.

 

Há cinco anos, o CIDP deu um primeiro passo no sentido da alteração do status quo nesta matéria, reunindo académicos e profissionais para refletir sobre uma série de temas no Curso Intensivo em Fundos de Investimento. Este curso terá a sua 6.ª edição no final de 2023.

 

Chegou o momento de aproveitar o que foi alcançado até agora e promover um projeto de investigação aprofundado sobre esta matéria. Este projeto de investigação reunirá académicos nacionais e internacionais de diferentes gerações e profissionais experientes para produzir novos conhecimentos e oferecer ao mercado de capitais uma análise transversal, abrangente e aprofundada do RGA, das disposições sancionatórias relevantes do Código dos Valores Mobiliários e do modelo de regulação adotado em Portugal.

 

Podem vir a ser extraídos benefícios importantes, não só do ponto de vista teórico, mas também de uma perspetiva prática.

 

Por um lado, ao permitir que os intermediários financeiros compreendam melhor o regime jurídico aplicável, permitir-lhes-á avaliar melhor os seus riscos de cumprimento e reduzir os seus custos de cumprimento normativo. Como estes custos são sempre transferidos para os seus clientes, o conhecimento adquirido reduzirá também o custo de investimento para os investidores em geral. Por sua vez, essa redução tem o potencial de diminuir o custo de capital para as empresas, estimulando assim o crescimento económico e a criação de emprego.

 

Por outro lado, pode também contribuir para melhorar a eficiência e a imparcialidade da supervisão pública, as regras e os procedimentos de aplicação da lei e cumprimento normativo e implementar melhores políticas de regulação.

 

A equipa do projeto centrar-se-á no desenvolvimento de trabalho de campo para identificar os principais problemas enfrentados pelos agentes do mercado (com a APFIPP e outras instituições), no desenvolvimento de investigação a nível internacional e na produção de uma obra coletiva (textbook), em inglês.

 

Relativamente à obra coletiva, a ideia é que cada investigador trabalhe com os investigadores principais que serão coautores de cada capítulo da obra coletiva e assegurarão um diálogo transversal entre todos os investigadores no projeto.

 

A obra coletiva pretende, assim, ser o resultado de uma investigação em colaboração e em diálogo constante entre os investigadores, e não uma simples compilação de artigos escritos por cada investigador individualmente.

 

O projeto será composto por 5 fases:

  1. Uma análise da legislação – abrangendo tanto o Direito dos livros (law in the books) como o Direito da prática (law in action) – nos mercados mais relevantes para os OIC;
  1. Uma reflexão de direito comparado baseada na fase 1;
  2. Uma introdução aos pilares de direito europeu que moldam grande parte do regime jurídico que rege os OIC em todos os estados-membros;
  3. Uma reflexão sobre o trabalho de campo desenvolvido com a APFIPP e outras instituições parceiras para identificar os principais problemas enfrentados pelos agentes do mercado;
  4. Uma discussão aprofundada sobre o RGA português a três níveis:
  5. O direito europeu aplicável a cada tema em causa;
  6. O direito português em transposição/execução e/ou para além dos limites do direito europeu;
  7. O sistema de controlo, com especial enfoque no direito penal e no direito contraordenacional, no âmbito do “direito sancionatório dos valores mobiliários” previsto do Código dos Valores Mobiliários.

Os investigadores internacionais desempenharão um papel particularmente importante nas fases 1 a 3 e 5. Na fase 4, o diálogo com as instituições parceiras favorecerá uma melhor interação entre a teoria e a prática.

 

O trabalho coletivo será apresentado publicamente numa conferência internacional e espera-se que contribua para a criação de futuros cursos e seminários do CIDP e da FDUL sobre este tema.

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Prova Judicial Teórica e Prática

Na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (FDUL), a Teoria da Prova e o Direito Probatório têm encontrado lugar nos programas de algumas das unidades curriculares dos três Ciclos de Estudo: Licenciatura, Mestrado em Direito e Prática Jurídica (MDPJ), Mestrado em Direito e Ciência Jurídica (MDCJ) e Doutoramento.

 

Surgiram nos últimos anos importantes ofertas letivas em Direito Probatório, quer no domínio civil, quer no domínio penal. Para além da unidade curricular de Direito Probatório do MDPJ – Especialidade de Ciências Jurídico-Forenses, a unidade curricular de Direito Processual Penal do MDCJ – Especialidade de Direito Penal e Ciências Criminais tem sido, desde há vários anos letivos, dedicada inteiramente aos temas da prova penal. Com algumas variações anuais, tem sido apresentado um programa especialmente concebido por forma a oferecer uma visão global da prova penal. A FDUL vem assim dando o seu contributo para estimular o estudo da Teoria da Prova e do Direito Probatório Penal.

 

Há vários anos que os investigadores principais, Paulo de Sousa Mendes e Rui Soares Pereira, têm promovido projetos sobre a Teoria da Prova e o Direito Probatório Penal no contexto da FDUL e fora da FDUL com outras instituições e centros de investigação, envolvendo a publicação de obras.

 

Desde logo, importa sublinhar a coorganização da III International Conference on Quantitative Justice and Fairness – Inference and Causality, em Lisboa, nos dias 22, 23 e 24 de maio de 20128, donde resultou a coedição, juntamente com Vern R. Walker, Qing Pan e Rainhard Bengez, da edição especial da Revista Law, Probability & Risk, n.os 3/4 (2013). Também cumpre sublinhar a participação no projeto de investigação transnacional do Centro de Estudos de Direito Penal e Processual Penal Latino-americano (CEDPAL) da Georg-August-Universität Göttingen, intitulado “Fundamentos de Direito Probatório em Matéria Penal”, que foi iniciado no final de 2015, em Göttingen, e reuniu em duas ocasiões, em Lima, Peru, nos dias 26, 27 e 28 de setembro de 2016, e em Ushuaia, Argentina, nos dias 12, 13 e 14 de outubro de 2017, para discutir os textos posteriormente publicados em duas obras coletivas da editora Tirant lo Blanch, uma em língua espanhola e outra em língua portuguesa, respetivamente intituladas Fundamentos de Derecho Probatorio en Materia Penal (2019) e Fundamentos de Direito Probatório em Matéria Penal (2020). Por fim, vale a pena sublinhar a obra Prova Penal Teórica e Prática, publicada pela editora Almedina, em 2019, para a qual contribuíram docentes da FDUL, da Faculdade de Direito da Universidade do Porto e de Faculdades de Direito do Brasil.

 

Aos referidos projetos e obras, juntou-se a publicação, em 2020 e 2023, na editora Almedina, de 2 volumes intitulados Novos Desafios da Prova Penal, que contam com cerca de 30 estudos de alunos do Curso de Mestrado em Direito e Ciência Jurídica da FDUL, que responderam ao repto de realizar investigação aprofundada e comparada sobre temas específicos no domínio do Direito Probatório penal.

Nos últimos anos têm sido levados a cabo outros projetos pelos referidos investigadores principais em conjunto com investigadores de outros centros de investigação e Universidades estrangeiras, quer no domínio do Direito Probatório em geral, quer no domínio da interligação da prova com a inteligência artificial. A esse respeito, cumpre destacar o II Workshop Quaestio Facti, coordenado por Jordi Ferrer Béltran, Kai Ambos e Paulo de Sousa Mendes, que teve lugar na FDUL, nos dias 26 e 27 de abril de 2022, bem como o Workshop Internacional “A Inteligência Artificial Aplicada ao Direito”, coordenado por Luís Greco, Paulo de Sousa Mendes, Rui Soares Pereira e João Marques Martins, que teve lugar também na FDUL, no dia 20 de abril de 2020. À relação entre a prova penal e a inteligência artificial têm sido dedicados também vários dos módulos da Pós-Graduação em Inteligência Artificial na Prática Jurídica e a sua Regulação (AI in Legal Practice and its Regulation), coordenado por Paulo de Sousa Mendes e João Marques Martins.

 

Pretende-se agora aproveitar o conhecimento e a experiência de investigação acumulados nos últimos anos, bem como as parcerias estabelecidas com outros Centros de Investigação, Faculdades de Direito e Universidades, de forma a suprir uma lacuna no contexto internacional e europeu no que se refere ao tratamento sistemático e compreensivo da prova judicial. Mantendo um enfoque teórico e prático e continuando a fomentar o recurso ao método do caso, o projeto visa aprofundar o tema da prova judicial, com a participação de investigadores nacionais e estrangeiros, que se dedicam há vários anos aos temas da prova e do direito probatório. Para o efeito, serão aproveitados eventos internacionais sobre temas atuais e complexos de prova judicial para os investigadores darem a conhecer as suas investigações e recolher contributos dos demais participantes para a introdução de melhorias nos seus papers. Posteriormente, os papers serão publicados em obra coletiva e/ou em revista com double blind peer review. As publicações serão em língua espanhola e língua inglesa. Será também dada continuação à coleção da editora Almedina, Novos Desafios da Prova Penal, com a publicação de 4 novos volumes. Por fim, será preparada uma obra coletiva para publicação em editora internacional, em língua inglesa, tendo em vista um tratamento sistemático e compreensivo da prova judicial sem paralelo no contexto europeu continental.

 

O projeto será composto por 2 fases principais.

 

A fase 1 está em curso e comporta as seguintes 5 subfases:

  1. Seminários sobre Tecnologia e Prueba (on-line) e conferência final na FDUL (presencial) – março de 2025 (Lisboa), no âmbito de Fundamentos del derecho probatorio en materia penal - Segunda Parte;
  2. IV Workshop Quaestio Facti (Universidade de Göttingen) 16/17 setembro 2024;
  3. Publicação do Livro de Tecnologia e Prueba (em espanhol, na Tirant lo blanch, Espanha);
  4. Publicação dos artigos do IV Workshop Quaestio Facti, após revisão em double blind peer review, em inglês, na Revista Quaestio Facti;
  5. Publicação dos Novos Desafios da Prova Penal, Vols. III e IV, na Almedina, em 2024 e 2025.

A fase 2 inclui:

  1. Publicação dos Novos Desafios da Prova Penal, Vols. V e VI, na Almedina, em 2026 e 2027;
  2. Preparação de uma obra coletiva, em língua inglesa, intitulada Tratado da Prova Judicial Teórica e Prática (Treatise on Theoretical and Practical Judicial Evidence), numa editora internacional (e.g. Springer, Nomos, Elgar, OUP).

Os investigadores nacionais e internacionais desempenharão um papel particularmente importante em todas as fases e subfases.

Espera-se que o trabalho realizado fomente ainda mais o estudo da prova judicial na FDUL e noutras Faculdades e Universidades portuguesas e estrangeiras e contribua para a criação de futuros cursos e seminários do CIDP sobre este tema.

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Responsabilidade Empresarial no Direito Comparado e Europeu

O projecto pretende abordar, de forma faseada, três nódulos problemáticos interrelacionados e complementares. Tais nódulos problemáticos, por sua vez, subdividem-se em tópicos e questões, infra identificados, cujo objectivo é duplo: precisar e delimitar os núcleos problemáticos de partida; orientar o projecto para resultados inovadores e outputs relevantes.

Primeiro nódulo problemático: Prevenção, detecção, processamento, investigação e sanção do ilícito empresarial através da auto-regulação regulada, das investigações internas e da regulação responsiva?

Tópicos e problemas a considerar:

(i) Programas de Compliance com finalidade preventiva-repressiva e privatização de funções públicas

As empresas são obrigadas ou têm conveniência em adoptar programas de cumprimento normativo destinados à prevenção, detecção e sancionamento de (quaisquer) infracções jurídicas típicas da actividade exercida, da organização e modo de funcionamento adoptados, do mercado ou região em que actuam, etc.

Estes programas de cumprimento normativo de finalidade preventiva-repressiva implicam a outorga a entidades privadas de poderes de policiamento (não raro intrusivos em direitos fundamentais dos colaboradores, maxime os direitos à privacidade e ao sigilo das comunicações), de investigação interna (inclusive de ilícitos administrativos/contra-ordenacionais e, até, penais), de processamento, sanção (disciplinar) e de reparação civil dos danos causados pelos ilícitos internamente comprovados.

(ii) Investigações internas, processo contra-ordenacional/administrativo e processo penal

No caso dos ilícitos administrativos/contra-ordenacionais e penais perpetrados através da empresa (e, porventura, também contra ela), a investidura de entidades privadas no exercício de poderes de processamento, investigação e aquisição de prova – poderes por ora constitucional e legalmente reservados a autoridades públicas – suscita complexas (e não resolvidas) questões de relacionamento entre investigações internas, processo contra-ordenacional/administrativo e processo penal, de eventual migração para o processo contra-ordenacional/administrativo ou penal da informação e/ou prova obtida no âmbito de investigações empresariais e, ademais, no quadro de uma relação entre empregador e empregado.

Dentre essas questões destacam-se as seguintes.

  • Investigações internas, preservação de direitos fundamentais e do “nemo tenetur se ipsum accusare” de investigadores e investigados

As investigações internas devem ser realizadas pela empresa e/ou também por uma entidade independente? Que entidade independente? Escolhida e custeada pela própria empresa? Que pré-requisitos deve satisfazer tal entidade independente?

Os elementos de prova obtidos pela entidade independente, que co-realiza de forma autónoma as investigações internas, podem ser usados em processo contra-ordenacional/administrativo ou penal, sem violação do direito à não auto-incriminação da entidade investigada, nem do sigilo profissional entre cliente e advogado no que concerne à infracção em causa?

Pode a empresa suspeita ou arguida usar em sua defesa, no processo contra-ordenacional/administrativo ou penal, informação e prova incriminatória de colaboradores ou dirigentes seus, produzida no âmbito da investigação interna?

  • Regulamentação legal das investigações internas: reconhecimento de pré-inquéritos e para-inquéritos comunicantes com o processo contra-ordenacional e/ou com o processo penal?

Devem as investigações internas ser legalmente reguladas (quem as pode dirigir e realizar, em que casos e condições, segundo que procedimentos) e submeter-se às garantias fundamentais de qualquer processo sancionatório, maxime a presunção de inocência, o direito de audiência e defesa, de assistência por defensor, a protecção contra a auto-incriminação e as proibições constitucionais e legais de certos meios de obtenção de prova?

Porém, isto não determinará o reconhecimento legal de pré-inquéritos e para-inquéritos privados, paralelos ao processo contra-ordenacional/administrativo ou ao processo penal, outrora exclusivamente públicos, mas que agora mantêm com estes últimos uma relação de vasos comunicantes?

(iii) Cumprimento normativo como prémio e como pena para as pessoas colectivas: surgimento de um Direito Penal e de um Processo Penal assentes na pirâmide regulatória e na regulação responsiva?

Para forçar todas as empresas a implementar programas de Compliance (mesmo as que não estão legalmente obrigadas a fazê-lo), o Estado resolveu premiá-las logo que os adoptem, antes da prática da infracção ou no decurso do processo, maxime penal, e castigá-las quando o não façam até à prolação da decisão final.

Os prémios podem, por exemplo, assumir a forma de “suspensão da medida de coacção”; suspensão provisória do processo penal mediante injunção de adoptar, alterar ou implementar um programa de cumprimento normativo; atenuação especial obrigatória da pena; substituição da pena de multa por pena alternativa.

O castigo consiste na aplicação de uma pena acessória, se, antes da prolação da decisão final, a pessoa colectiva ainda não tiver adoptado e implementado programa de cumprimento normativo adequado a prevenir a prática do crime ou de crimes da mesma espécie. Tal pena acessória traduz-se na injunção judiciária de adoptar e implementar um programa de Compliance apto a prevenir crimes da mesma natureza ou a diminuir significativamente o risco da sua ocorrência no futuro; e pode ser acompanhada da pena substitutiva de vigilância judiciária.

Materialmente, parece estarmos perante manifestações de uma regulação responsiva no processo criminal, na medida em que a resposta penal (cautelar, premial e sancionatória) vai sendo graduada em função do comportamento da pessoa colectiva arguida, antes e ao longo do processo penal, quanto à adopção e implementação de programas de Compliance criminal.

A hipótese da já actual existência de um Direito Penal e de um Direito Processual Penal assentes na regulação responsiva em matéria de cumprimento normativo pelas pessoas colectivas suscita as seguintes questões: 

  • Cumprimento normativo como prémio e castigo também no direito, no processo e no sancionamento contra-ordenacionais/administrativos das empresas/pessoas colectivas?

Tendo em conta que os referidos prémios e castigos, relacionados com os programas de cumprimento normativo, nem sempre encontram paralelo no direito, no processo e no sancionamento contra-ordenacionais/administrativos, mesmo sectoriais, a perplexidade intensifica-se. O campo natural de aplicação da regulação responsiva e do recurso à pirâmide regulatória é, justamente, o da regulação, supervisão e sancionamento administrativos da actividade económica.

Significa isto que, quanto às pessoas colectivas, já existe um Direito Penal, mas sobretudo um Processo Penal, essencialmente reguladores?

  • Confronto das finalidades das penas criminais com as finalidades das sanções contra-ordenacionais/administrativas aplicadas às empresas/pessoas colectivas

O Direito Penal e o Processo Penal, ao apostarem na pirâmide regulatória e na regulação responsiva em relação às empresas/pessoas colectivas, forçam-nos a reflectir sobre as verdadeiras e específicas finalidades das penas aplicadas àquelas: mais orientadas para a prevenção da reincidência futura (prevenção especial) do que para a punição do crime passado por elas e através delas cometido (prevenção geral).

Será a prevenção especial positiva de integração ou socialização da pessoa colectiva/empresa a finalidade primordial das sanções contra-ordenacionais/administrativas que lhe são aplicadas? Ou visarão estas – ao contrário das sanções penais aplicadas a entes colectivos – essencialmente finalidades de prevenção geral positiva de reafirmação da validade norma administrativa/contra-ordenacional infringida e de prevenção geral negativa de intimidação de potenciais infractores? Que razões haverá para assim suceder?

  • Prevenção da reincidência mediante socialização como finalidade primordial das penas aplicadas às pessoas colectivas e finalidades legítimas das penas aplicadas às pessoas físicas

No Direito Penal de um Estado de Direito alicerçado na dignidade da pessoa humana, haverá motivos válidos para que as penas aplicadas a pessoas físicas, ao menos no Direito Penal económico, não visem preponderantemente a prevenção da reincidência futura, por via da prevenção especial positiva de socialização, como já sucede em geral com as pessoas colectivas?

É que Direito Penal de um Estado de Direito democrático tanto proscreve a retribuição como finalidade da pena, como a instrumentalização da pessoa (humana!) à realização de quaisquer fins, ainda que comunitários.

Por outras palavras: o confronto com um Direito Penal e um Processo Penal, essencialmente reguladores em face das pessoas jurídicas, e, portanto, sobretudo preocupados em assegurar o cumprimento futuro das exigências jurídico-penais por parte do concreto ente colectivo, força-nos a repensar as legítimas finalidades das penas criminais perante os agentes pessoas singulares, não apenas no âmbito do Direito Penal económico mas em geral. Sucede que a responsabilidade das pessoas jurídicas por crimes previstos no Código Penal não se restringe ao Direito Penal económico, mas abrange, por exemplo, crimes sexuais.

(iv) Colaboração das empresas infractoras com as autoridades públicas, oportunidade nos processos contra-ordenacionais/administrativos e penais contra elas movidos vs. preponderância da legalidade no processamento e sanção dos ilícitos não empresariais?

A privatização das funções de prevenção, detecção, processamento, investigação, prova e repressão de ilícitos civis/administrativos/contra-ordenacionais e penais empresariais, a consequente abertura a novas formas de colaboração das empresas/pessoas colectivas com as autoridades públicas e a proliferação de manifestações de oportunidade nos processos contra-ordenacional/administrativo e penal por ilícitos empresariais – todos fenómenos determinados pela relevância atribuída aos programas de cumprimento normativo – impõem que se reflicta sobre a justificação da eventual preponderância do princípio da legalidade no processamento e sanção do ilícito não empresarial.

Fora do âmbito do ilícito empresarial administrativo/contra-ordenacional e penal, não se justificará igualmente uma maior permeabilidade do processo contra-ordenacional/administrativo e do processo penal a novas formas de colaboração com os agentes das infracções e a outras manifestações de oportunidade por parte das autoridades?

Segundo nódulo problemático: Empresas, regulação responsiva, auto-regulação regulada e Private Enforcement: diluição das fronteiras entre Direito Administrativo e Direito Penal e entre Direito Sancionatório Público e Direito Privado? Surgimento de um Direito Regulador e Sancionatório “híbrido”: administrativo-penal e privatístico.

Este nódulo problemático tem, de algum modo, carácter conclusivo relativamente aos problemas discutidos e abordados no primeiro nódulo, trazendo agora à colação o Private Enforcement, isto é, a aplicação privada do Direito por via de acções de tutela colectiva (instauradas, designadamente, por associações ou fundações de defesa dos consumidores ou por associações de empresas cujos associados se considerem lesados pela infracção) e de acções de indemnização por danos causados por ilícitos empresariais.

O Private Enforcement parece estar por ora limitado às infracções ao Direito da Concorrência, nacional ou europeu (Directiva 2014/104/UE e Lei portuguesa n.º 23/2018), embora, em Portugal, o seu regime deva ser articulado com o previsto na mais ampla Lei n.º 83/1995 (Direito de participação procedimental e de acção popular). Tanto a Directiva 2014/104/UE como a Lei portuguesa n.º 23/2018 pretendem resolver problemas e trazer soluções que não são prerrogativa das infracções anti-concorrenciais, suscitando-se, assim, um problema de articulação do respectivo regime com outros diplomas fundamentais como o Código Civil e o Código de Processo Civil.

Especificação dos tópicos e das questões do segundo núcleo problemático:

(i) Private Enforcement: conceito e âmbito de aplicação

Várias são as questões (interligadas entre si e com o nódulo problemático anterior) a analisar e discutir neste âmbito:

  • O Private Enforcement limita-se, efectivamente, às infracções anti-concorrenciais, ou estende-se, pelo menos, às infracções contra a saúde pública, os direitos dos consumidores, a qualidade de vida, a preservação do ambiente e do património cultural, em virtude da sua coexistência com o mais amplo direito de acção popular?
  • Em virtude dessa coexistência, o Private Enforcement restringe-se às acções de indemnização ou alarga-se aos pedidos privados (e só subsidiariamente públicos – cfr. artigo 16.º, n.º 1, da Lei n.º 83/95) de prevenção, cessação e perseguição judicial das infracções anti-concorrenciais, contra a saúde pública, os direitos dos consumidores, a qualidade de vida, a preservação do ambiente e do património cultural?

(ii) Relação entre Private Enforcement e Public Enforcement

  • Como compatibilizar as acções (autónomas) de indemnização por danos causados por ilícitos empresariais e/ou os pedidos privados de prevenção, cessação e perseguição judicial destas infracções com a respectiva prevenção, processamento, investigação, prova e perseguição pelas autoridades competentes? Private Enforcement como alternativa ou antes complemento do Public Enforcement?
  • Como é que o Private Enforcement pode ser instrumento de uma regulação económica mais eficaz e de uma auto-regulação mais eficiente?

(iii) Private enforcement, regulação responsiva e colaboração probatória das entidades reguladas e infractoras

  • Justifica-se a limitação do âmbito da obrigação de indemnizar e o carácter subsidiário dessa obrigação relativamente ao infractor que foi dispensado de coima, por colaboração com as autoridades públicas competentes na detecção, processamento, investigação e prova de um ilícito anti-concorrencial (cfr. artigo 5.º, n.º 4, da Lei portuguesa n.º 23/2018)?
  • Qual o efectivo grau de independência do Private Enforcement face ao Public Enforcement? Pode o Private Enforcement converter-se num instrumento da regulação responsiva e da colaboração probatória das entidades reguladas e infractoras?

(iv) Diluição das fronteiras entre Direito Administrativo e Direito Penal: influência da jurisprudência do TEDH e repercussões nas ordens jurídicas internas

  • A jurisprudência do TEDH: identificação e discussão de leading cases.

 

  • Benefícios processuais e riscos para o controlo da decisão legal interna de incriminar certa conduta e para a limitação das sanções legitimamente aplicáveis pelo Direito nacional. Repercussões da jurisprudência do TEDH nos ordenamentos jurídicos dos Estados-Membros, incluindo na jurisprudência constitucional.

(v) Esbatimento de fronteiras e confusão das funções do Direito Sancionatório Público e do Direito Privado: a influência do direito e da experiência anglo-americana na Europa

  • Private Enforcement como alternativa e instrumento do Public Enforcement?
  • A indemnização dos danos emergentes e lucros cessantes como sanção (e não mera reparação) do ilícito contra-ordenacional/administrativo e penal das empresas?
  • Emergência de um amplo princípio de oportunidade no processamento e na tramitação de ilícitos contra-ordenacionais/administrativos e penais das empresas: acordos de não prossecução ou de suspensão do processo contra-ordenacional/administrativo e penal no Direito de Estados-Membros da UE.

Terceiro nódulo problemático: Responsabilidade empresarial no Direito sancionatório europeu

Tópicos e questões a considerar:

(i) A responsabilidade empresarial no Direito Europeu e na jurisprudência do TJUE e do TEDH: identificação e discussão dos principais instrumentos normativos e de leading cases da jurisprudência europeia;

(ii) Extracção de conclusões quanto ao âmbito de aplicação, aos pressupostos e critérios da imputação de responsabilidade às pessoas colectivas ou empresas no Direito sancionatório europeu, sanções aplicáveis e garantias da respectiva execução nos e pelos Estados-Membros;

(iii) Já existe, pode e deve existir um Direito Sancionatório europeu das empresas/pessoas colectivas?

(iv) Eventuais manifestações de auto-regulação, de regulação responsiva e de mecanismos de oportunidade no direito e no processo sancionatórios europeus;

(v) Responsabilidade empresarial, Private Enforcement e Public Enforcement no Direito Europeu;

(vi) Direito europeu da concorrência: a empresa, a pessoa colectiva ou a empresa personalizada (“unidade económica”) como sujeito de sanções?

O problema no Direito, na Doutrina e na Jurisprudência nacionais dos Estados-Membros (sujeitos ao primado do Direito Europeu), na jurisprudência do TJUE e do TEDH.

De novo, diluição de fronteiras, confusão de funções e de critérios de imputação do Direito Sancionatório Público e do Direito Privado?

Justificação da pertinência do projecto e relações com as linhas de investigação do CIDP

Os nódulos problemáticos, os tópicos e as questões que os concretizam e delimitam revestem-se de inegável relevância e actualidade prática, não só no plano interno, mas também nos planos do Direito Comparado (Estados-Membros da UE e sistema anglo-americano) e do Direito Sancionatório europeu, e tanto numa perspectiva de lege lata como de lege ferenda.

Por isso, o projecto vai ao encontro do núcleo fundamental da linha de investigação em que se insere (“Novas perspectivas da Regulação, Compliance e Private Enforcement”) e aplica a respectiva metodologia: análise e reflexão sobre o estado da arte, tendo em conta a experiência portuguesa, estrangeira, comparada e europeia, seguida da apresentação de propostas de reforma suscitadas por tal análise e reflexão.

O projecto relaciona-se ainda com praticamente todas as linhas de investigação do CIDP.

Articula-se com a linha de investigação “Novas perspectivas da Corporate Governance”, em virtude dos tópicos da auto-regulação regulada e da regulação responsiva, os quais pressupõem a compreensão da empresa/pessoa colectiva como infractora mas também como sujeito económico.

Mantém relações estreitas com a linha de investigação “Diversidade, harmonização e unificação do Direito Privado” pelo estudo de Direito Comparado que se propõe realizar, pela atenção que dedica à responsabilidade empresarial no Direito sancionatório europeu e à influência do direito e da experiência anglo-americana na Europa propiciada pela economia globalizada.

São também fundas as ligações que estabelece com a linha de investigação “Fundamentos do Direito Privado”, graças aos  tópicos do Private Enforcement e da relação entre Private Enforcement e Public Enforcement; à hipótese de interpretar a evolução dos sistemas jurídicos no sentido do esbatimento de fronteiras, de alguma confusão das funções e dos critérios de imputação de responsabilidade no Direito Sancionatório Público e no Direito Privado e do surgimento de um Direito Regulador e Sancionatório “híbrido” (administrativo-penal e privatístico). O projecto partilha também com esta linha de investigação a metodologia da análise crítica da actividade jurisdicional e do seu impacto na referida evolução dos sistemas jurídicos.

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