Responsabilidade Empresarial no Direito Comparado e Europeu

O projecto pretende abordar, de forma faseada, três nódulos problemáticos interrelacionados e complementares. Tais nódulos problemáticos, por sua vez, subdividem-se em tópicos e questões, infra identificados, cujo objectivo é duplo: precisar e delimitar os núcleos problemáticos de partida; orientar o projecto para resultados inovadores e outputs relevantes.

Primeiro nódulo problemático: Prevenção, detecção, processamento, investigação e sanção do ilícito empresarial através da auto-regulação regulada, das investigações internas e da regulação responsiva?

Tópicos e problemas a considerar:

(i) Programas de Compliance com finalidade preventiva-repressiva e privatização de funções públicas

As empresas são obrigadas ou têm conveniência em adoptar programas de cumprimento normativo destinados à prevenção, detecção e sancionamento de (quaisquer) infracções jurídicas típicas da actividade exercida, da organização e modo de funcionamento adoptados, do mercado ou região em que actuam, etc.

Estes programas de cumprimento normativo de finalidade preventiva-repressiva implicam a outorga a entidades privadas de poderes de policiamento (não raro intrusivos em direitos fundamentais dos colaboradores, maxime os direitos à privacidade e ao sigilo das comunicações), de investigação interna (inclusive de ilícitos administrativos/contra-ordenacionais e, até, penais), de processamento, sanção (disciplinar) e de reparação civil dos danos causados pelos ilícitos internamente comprovados.

(ii) Investigações internas, processo contra-ordenacional/administrativo e processo penal

No caso dos ilícitos administrativos/contra-ordenacionais e penais perpetrados através da empresa (e, porventura, também contra ela), a investidura de entidades privadas no exercício de poderes de processamento, investigação e aquisição de prova – poderes por ora constitucional e legalmente reservados a autoridades públicas – suscita complexas (e não resolvidas) questões de relacionamento entre investigações internas, processo contra-ordenacional/administrativo e processo penal, de eventual migração para o processo contra-ordenacional/administrativo ou penal da informação e/ou prova obtida no âmbito de investigações empresariais e, ademais, no quadro de uma relação entre empregador e empregado.

Dentre essas questões destacam-se as seguintes.

• Investigações internas, preservação de direitos fundamentais e do “nemo tenetur se ipsum accusare” de investigadores e investigados

As investigações internas devem ser realizadas pela empresa e/ou também por uma entidade independente? Que entidade independente? Escolhida e custeada pela própria empresa? Que pré-requisitos deve satisfazer tal entidade independente?

Os elementos de prova obtidos pela entidade independente, que co-realiza de forma autónoma as investigações internas, podem ser usados em processo contra-ordenacional/administrativo ou penal, sem violação do direito à não auto-incriminação da entidade investigada, nem do sigilo profissional entre cliente e advogado no que concerne à infracção em causa?

Pode a empresa suspeita ou arguida usar em sua defesa, no processo contra-ordenacional/administrativo ou penal, informação e prova incriminatória de colaboradores ou dirigentes seus, produzida no âmbito da investigação interna?

• Regulamentação legal das investigações internas: reconhecimento de pré-inquéritos e para-inquéritos comunicantes com o processo contra-ordenacional e/ou com o processo penal?

Devem as investigações internas ser legalmente reguladas (quem as pode dirigir e realizar, em que casos e condições, segundo que procedimentos) e submeter-se às garantias fundamentais de qualquer processo sancionatório, maxime a presunção de inocência, o direito de audiência e defesa, de assistência por defensor, a protecção contra a auto-incriminação e as proibições constitucionais e legais de certos meios de obtenção de prova?

Porém, isto não determinará o reconhecimento legal de pré-inquéritos e para-inquéritos privados, paralelos ao processo contra-ordenacional/administrativo ou ao processo penal, outrora exclusivamente públicos, mas que agora mantêm com estes últimos uma relação de vasos comunicantes?

(iii) Cumprimento normativo como prémio e como pena para as pessoas colectivas: surgimento de um Direito Penal e de um Processo Penal assentes na pirâmide regulatória e na regulação responsiva?

Para forçar todas as empresas a implementar programas de Compliance (mesmo as que não estão legalmente obrigadas a fazê-lo), o Estado resolveu premiá-las logo que os adoptem, antes da prática da infracção ou no decurso do processo, maxime penal, e castigá-las quando o não façam até à prolação da decisão final.

Os prémios podem, por exemplo, assumir a forma de “suspensão da medida de coacção”; suspensão provisória do processo penal mediante injunção de adoptar, alterar ou implementar um programa de cumprimento normativo; atenuação especial obrigatória da pena; substituição da pena de multa por pena alternativa.

O castigo consiste na aplicação de uma pena acessória, se, antes da prolação da decisão final, a pessoa colectiva ainda não tiver adoptado e implementado programa de cumprimento normativo adequado a prevenir a prática do crime ou de crimes da mesma espécie. Tal pena acessória traduz-se na injunção judiciária de adoptar e implementar um programa de Compliance apto a prevenir crimes da mesma natureza ou a diminuir significativamente o risco da sua ocorrência no futuro; e pode ser acompanhada da pena substitutiva de vigilância judiciária.

Materialmente, parece estarmos perante manifestações de uma regulação responsiva no processo criminal, na medida em que a resposta penal (cautelar, premial e sancionatória) vai sendo graduada em função do comportamento da pessoa colectiva arguida, antes e ao longo do processo penal, quanto à adopção e implementação de programas de Compliance criminal.

A hipótese da já actual existência de um Direito Penal e de um Direito Processual Penal assentes na regulação responsiva em matéria de cumprimento normativo pelas pessoas colectivas suscita as seguintes questões: 

• Cumprimento normativo como prémio e castigo também no direito, no processo e no sancionamento contra-ordenacionais/administrativos das empresas/pessoas colectivas?

Tendo em conta que os referidos prémios e castigos, relacionados com os programas de cumprimento normativo, nem sempre encontram paralelo no direito, no processo e no sancionamento contra-ordenacionais/administrativos, mesmo sectoriais, a perplexidade intensifica-se. O campo natural de aplicação da regulação responsiva e do recurso à pirâmide regulatória é, justamente, o da regulação, supervisão e sancionamento administrativos da actividade económica.

Significa isto que, quanto às pessoas colectivas, já existe um Direito Penal, mas sobretudo um Processo Penal, essencialmente reguladores?

• Confronto das finalidades das penas criminais com as finalidades das sanções contra-ordenacionais/administrativas aplicadas às empresas/pessoas colectivas

O Direito Penal e o Processo Penal, ao apostarem na pirâmide regulatória e na regulação responsiva em relação às empresas/pessoas colectivas, forçam-nos a reflectir sobre as verdadeiras e específicas finalidades das penas aplicadas àquelas: mais orientadas para a prevenção da reincidência futura (prevenção especial) do que para a punição do crime passado por elas e através delas cometido (prevenção geral).

Será a prevenção especial positiva de integração ou socialização da pessoa colectiva/empresa a finalidade primordial das sanções contra-ordenacionais/administrativas que lhe são aplicadas? Ou visarão estas – ao contrário das sanções penais aplicadas a entes colectivos – essencialmente finalidades de prevenção geral positiva de reafirmação da validade norma administrativa/contra-ordenacional infringida e de prevenção geral negativa de intimidação de potenciais infractores? Que razões haverá para assim suceder?

• Prevenção da reincidência mediante socialização como finalidade primordial das penas aplicadas às pessoas colectivas e finalidades legítimas das penas aplicadas às pessoas físicas

No Direito Penal de um Estado de Direito alicerçado na dignidade da pessoa humana, haverá motivos válidos para que as penas aplicadas a pessoas físicas, ao menos no Direito Penal económico, não visem preponderantemente a prevenção da reincidência futura, por via da prevenção especial positiva de socialização, como já sucede em geral com as pessoas colectivas?

É que Direito Penal de um Estado de Direito democrático tanto proscreve a retribuição como finalidade da pena, como a instrumentalização da pessoa (humana!) à realização de quaisquer fins, ainda que comunitários.

Por outras palavras: o confronto com um Direito Penal e um Processo Penal, essencialmente reguladores em face das pessoas jurídicas, e, portanto, sobretudo preocupados em assegurar o cumprimento futuro das exigências jurídico-penais por parte do concreto ente colectivo, força-nos a repensar as legítimas finalidades das penas criminais perante os agentes pessoas singulares, não apenas no âmbito do Direito Penal económico mas em geral. Sucede que a responsabilidade das pessoas jurídicas por crimes previstos no Código Penal não se restringe ao Direito Penal económico, mas abrange, por exemplo, crimes sexuais.

(iv) Colaboração das empresas infractoras com as autoridades públicas, oportunidade nos processos contra-ordenacionais/administrativos e penais contra elas movidos vs. preponderância da legalidade no processamento e sanção dos ilícitos não empresariais?

A privatização das funções de prevenção, detecção, processamento, investigação, prova e repressão de ilícitos civis/administrativos/contra-ordenacionais e penais empresariais, a consequente abertura a novas formas de colaboração das empresas/pessoas colectivas com as autoridades públicas e a proliferação de manifestações de oportunidade nos processos contra-ordenacional/administrativo e penal por ilícitos empresariais – todos fenómenos determinados pela relevância atribuída aos programas de cumprimento normativo – impõem que se reflicta sobre a justificação da eventual preponderância do princípio da legalidade no processamento e sanção do ilícito não empresarial.

Fora do âmbito do ilícito empresarial administrativo/contra-ordenacional e penal, não se justificará igualmente uma maior permeabilidade do processo contra-ordenacional/administrativo e do processo penal a novas formas de colaboração com os agentes das infracções e a outras manifestações de oportunidade por parte das autoridades?

Segundo nódulo problemático: Empresas, regulação responsiva, auto-regulação regulada e Private Enforcement: diluição das fronteiras entre Direito Administrativo e Direito Penal e entre Direito Sancionatório Público e Direito Privado? Surgimento de um Direito Regulador e Sancionatório “híbrido”: administrativo-penal e privatístico.

Este nódulo problemático tem, de algum modo, carácter conclusivo relativamente aos problemas discutidos e abordados no primeiro nódulo, trazendo agora à colação o Private Enforcement, isto é, a aplicação privada do Direito por via de acções de tutela colectiva (instauradas, designadamente, por associações ou fundações de defesa dos consumidores ou por associações de empresas cujos associados se considerem lesados pela infracção) e de acções de indemnização por danos causados por ilícitos empresariais.

O Private Enforcement parece estar por ora limitado às infracções ao Direito da Concorrência, nacional ou europeu (Directiva 2014/104/UE e Lei portuguesa n.º 23/2018), embora, em Portugal, o seu regime deva ser articulado com o previsto na mais ampla Lei n.º 83/1995 (Direito de participação procedimental e de acção popular). Tanto a Directiva 2014/104/UE como a Lei portuguesa n.º 23/2018 pretendem resolver problemas e trazer soluções que não são prerrogativa das infracções anti-concorrenciais, suscitando-se, assim, um problema de articulação do respectivo regime com outros diplomas fundamentais como o Código Civil e o Código de Processo Civil.

Especificação dos tópicos e das questões do segundo núcleo problemático:

(i) Private Enforcement: conceito e âmbito de aplicação

Várias são as questões (interligadas entre si e com o nódulo problemático anterior) a analisar e discutir neste âmbito:

• O Private Enforcement limita-se, efectivamente, às infracções anti-concorrenciais, ou estende-se, pelo menos, às infracções contra a saúde pública, os direitos dos consumidores, a qualidade de vida, a preservação do ambiente e do património cultural, em virtude da sua coexistência com o mais amplo direito de acção popular?
• Em virtude dessa coexistência, o Private Enforcement restringe-se às acções de indemnização ou alarga-se aos pedidos privados (e só subsidiariamente públicos – cfr. artigo 16.º, n.º 1, da Lei n.º 83/95) de prevenção, cessação e perseguição judicial das infracções anti-concorrenciais, contra a saúde pública, os direitos dos consumidores, a qualidade de vida, a preservação do ambiente e do património cultural?

(ii) Relação entre Private Enforcement e Public Enforcement

• Como compatibilizar as acções (autónomas) de indemnização por danos causados por ilícitos empresariais e/ou os pedidos privados de prevenção, cessação e perseguição judicial destas infracções com a respectiva prevenção, processamento, investigação, prova e perseguição pelas autoridades competentes? Private Enforcement como alternativa ou antes complemento do Public Enforcement?
• Como é que o Private Enforcement pode ser instrumento de uma regulação económica mais eficaz e de uma auto-regulação mais eficiente?

(iii) Private enforcement, regulação responsiva e colaboração probatória das entidades reguladas e infractoras

• Justifica-se a limitação do âmbito da obrigação de indemnizar e o carácter subsidiário dessa obrigação relativamente ao infractor que foi dispensado de coima, por colaboração com as autoridades públicas competentes na detecção, processamento, investigação e prova de um ilícito anti-concorrencial (cfr. artigo 5.º, n.º 4, da Lei portuguesa n.º 23/2018)?
• Qual o efectivo grau de independência do Private Enforcement face ao Public Enforcement? Pode o Private Enforcement converter-se num instrumento da regulação responsiva e da colaboração probatória das entidades reguladas e infractoras?

(iv) Diluição das fronteiras entre Direito Administrativo e Direito Penal: influência da jurisprudência do TEDH e repercussões nas ordens jurídicas internas

• A jurisprudência do TEDH: identificação e discussão de leading cases.

• Benefícios processuais e riscos para o controlo da decisão legal interna de incriminar certa conduta e para a limitação das sanções legitimamente aplicáveis pelo Direito nacional. Repercussões da jurisprudência do TEDH nos ordenamentos jurídicos dos Estados-Membros, incluindo na jurisprudência constitucional.

(v) Esbatimento de fronteiras e confusão das funções do Direito Sancionatório Público e do Direito Privado: a influência do direito e da experiência anglo-americana na Europa

• Private Enforcement como alternativa e instrumento do Public Enforcement?
• A indemnização dos danos emergentes e lucros cessantes como sanção (e não mera reparação) do ilícito contra-ordenacional/administrativo e penal das empresas?
• Emergência de um amplo princípio de oportunidade no processamento e na tramitação de ilícitos contra-ordenacionais/administrativos e penais das empresas: acordos de não prossecução ou de suspensão do processo contra-ordenacional/administrativo e penal no Direito de Estados-Membros da UE.

Terceiro nódulo problemático: Responsabilidade empresarial no Direito sancionatório europeu

Tópicos e questões a considerar:

(i) A responsabilidade empresarial no Direito Europeu e na jurisprudência do TJUE e do TEDH: identificação e discussão dos principais instrumentos normativos e de leading cases da jurisprudência europeia;

(ii) Extracção de conclusões quanto ao âmbito de aplicação, aos pressupostos e critérios da imputação de responsabilidade às pessoas colectivas ou empresas no Direito sancionatório europeu, sanções aplicáveis e garantias da respectiva execução nos e pelos Estados-Membros;

(iii) Já existe, pode e deve existir um Direito Sancionatório europeu das empresas/pessoas colectivas?

(iv) Eventuais manifestações de auto-regulação, de regulação responsiva e de mecanismos de oportunidade no direito e no processo sancionatórios europeus;

(v) Responsabilidade empresarial, Private Enforcement e Public Enforcement no Direito Europeu;

(vi) Direito europeu da concorrência: a empresa, a pessoa colectiva ou a empresa personalizada (“unidade económica”) como sujeito de sanções?

O problema no Direito, na Doutrina e na Jurisprudência nacionais dos Estados-Membros (sujeitos ao primado do Direito Europeu), na jurisprudência do TJUE e do TEDH.

De novo, diluição de fronteiras, confusão de funções e de critérios de imputação do Direito Sancionatório Público e do Direito Privado?

Justificação da pertinência do projecto e relações com as linhas de investigação do CIDP

Os nódulos problemáticos, os tópicos e as questões que os concretizam e delimitam revestem-se de inegável relevância e actualidade prática, não só no plano interno, mas também nos planos do Direito Comparado (Estados-Membros da UE e sistema anglo-americano) e do Direito Sancionatório europeu, e tanto numa perspectiva de lege lata como de lege ferenda.

Por isso, o projecto vai ao encontro do núcleo fundamental da linha de investigação em que se insere (“Novas perspectivas da Regulação, Compliance e Private Enforcement”) e aplica a respectiva metodologia: análise e reflexão sobre o estado da arte, tendo em conta a experiência portuguesa, estrangeira, comparada e europeia, seguida da apresentação de propostas de reforma suscitadas por tal análise e reflexão.

O projecto relaciona-se ainda com praticamente todas as linhas de investigação do CIDP.

Articula-se com a linha de investigação “Novas perspectivas da Corporate Governance”, em virtude dos tópicos da auto-regulação regulada e da regulação responsiva, os quais pressupõem a compreensão da empresa/pessoa colectiva como infractora mas também como sujeito económico.

Mantém relações estreitas com a linha de investigação “Diversidade, harmonização e unificação do Direito Privado” pelo estudo de Direito Comparado que se propõe realizar, pela atenção que dedica à responsabilidade empresarial no Direito sancionatório europeu e à influência do direito e da experiência anglo-americana na Europa propiciada pela economia globalizada.

São também fundas as ligações que estabelece com a linha de investigação “Fundamentos do Direito Privado”, graças aos  tópicos do Private Enforcement e da relação entre Private Enforcement e Public Enforcement; à hipótese de interpretar a evolução dos sistemas jurídicos no sentido do esbatimento de fronteiras, de alguma confusão das funções e dos critérios de imputação de responsabilidade no Direito Sancionatório Público e no Direito Privado e do surgimento de um Direito Regulador e Sancionatório “híbrido” (administrativo-penal e privatístico). O projecto partilha também com esta linha de investigação a metodologia da análise crítica da actividade jurisdicional e do seu impacto na referida evolução dos sistemas jurídicos.