Atenta a actualidade e a importância de uma problemática que radica nos fundamentos do Direito, uma vez que não existe, proprio sensu, uma dualidade entre Direito e Cultura, interessa, sobremaneira, estudar alguns tópicos atinentes à protecção e fruição do património cultural, dos bens culturais.
Todos estes temas requerem investigações dotadas de interdisciplinariedade, quer dentro do Direito quer fora dele, característica própria de um novo ramo da ciência jurídica. Com efeito, se a preocupação com a proteção do património cultural foi sendo refletida ao longo dos tempos quer no plano internacional, quer no plano comunitário ou interno de cada um dos Estados, cuja regulamentação é composta por normas e princípios que disciplinam a proteção, preservação, fruição, difusão e gestão dos bens culturais, não menos importante será a perspectiva privatística ao nível dos direitos de personalidade, dos direitos reais, dos contratos, garantias e seguros.
Por outro lado, o Direito do Património Cultural carece de diálogo constante com outras áreas do saber externas ao Direito, tais como História, Arquitetura, Arqueologia, Conservação, Restauro e Antropologia, que permitirá alcançar uma visão globalizada da temática em causa. Logo, atenta a diversidade e a multiplicidade de questões relativas ao aproveitamento dos bens culturais, indicamos os seguintes temas, os seguintes problemas, de indesmentível actualidade e assinalável complexidade, com vista a uma ulterior investigação:
1. Fruição de Bens Culturais Numa Sociedade Democrática.
Correspondendo a fruição a uma ideia dirigida a tirar proveito, gozo ou prazer de uma coisa, de um bem, a fruição cultural assume um enfoque dual, mesmo dúplice. Com efeito, tanto o artista pode apreciar a sua obra como o seu criador, como o outro, o terceiro pode fruir o objecto, o bem cultural. Poderemos, assim, distinguir dois planos distintos, duas valências da fruição cultural. Por um lado, a fruição do artista, do criador. Por outro, a fruição do terceiro, do indivíduo, do público que contempla, visualiza, frui o objecto artístico, o bem cultural.
No entanto, se a fruição do artista, está ligada a questões autorais, a fruição do público suscita questões de incontornável importância que interessa apreciar com atenção e cuidado, no âmbito deste projecto. Assim, se os iluministas teorizaram sobre o Gosto, se o Código Penal italiano de 1930 aludia a objectos obscenos, susceptíveis de ofender o pudor, se o arquétipo nacional-socialista densificou a arte degenerada, não deixa de ser verdade que, mais recentemente, surgiram outras restrições e diferentes constrangimentos. Seja no âmbito daquilo que se designou por arte subversiva, no Brasil, ou ainda os reflexos do movimento #MeToo, nos museus dos Estados Unidos e do Reino Unido. Inclusivé a polémica suscitada em Serralves, em virtude da exposição Robert Mapplethorpe: Pictures.
Todavia, se não encontramos na legislação dos países europeus, designadamente na Lei Quadro dos Museus portuguesa, directrizes de índole estética, política religiosa ou ideológica, mas antes um imperativo de promoção de cidadania responsável, através da afirmação dos museus enquanto instituições abertas à sociedade, não é menos verdade que continuam a existir limites à fruição de bens culturais, designadamente nos bens museológicos, bibliográficos e arquivísticos. A problemática abrange temas tão díspares como a acessibilidade do público, designadamente o preço ou o período de funcionamento, bem como restrições expositivas, tendo em conta as directrizes das instituições, dos curadores ou dos próprios artistas. Nomeadamente, a nível da acessibilidade, período de exibição, preço de ingresso ou colocação nas reservas. Ainda a protecção da integridade da obra, da sua substância, das orientações estéticas, das tendências das instituições, dos curadores ou artistas. Designadamente as condições mais adequadas à protecção e conservação de bens culturais. Por exemplo, mesmo que a obra tenha sido adquirida licitamente, saber se o artista ou criador reservou, para si, o direito de exposição da obra.
As funções museológicas, bibliográficas e arquivísticas não se limitam a a acautelar a Memória ou a transportar a herança cultural para gerações futuras. Deve ainda corresponder às indagações e aos anseios da sociedade actual, dinâmica e contemporânea. Logicamente, interessa apreciar as restrições, os limites à fruição, mas, de igual sorte, a actividade de serviço público propiciado por essas instituições. Designadamente a intervenção na aquisição de obras de novos artistas, as restrições quanto à desintegração de colecções públicas e privadas, localizadas em território nacional. Em conformidade, neste tópico, interessa atentar nas decisões dos tribunais relativamente a acervos e colecções relevantes, designadamente as colecções Miró e Elipse. Bem como, mais recentemente, a controvérsia atinente à preservação da Colecção Berardo.
Por outro lado, a protecção do património, em especial a classificação e a inventariação têm por intuito propiciar a efectiva fruição cultural. Na verdade, sendo a classificação a determinar se um bem possui inestimável valor cultural, a inventariação é o levantamento sistemático, actualizado e tendencialmente exaustivo dos bens culturais existentes a nível nacional com vista à respectiva identificação. Inclui, por isso, os bens classificados os bens em vias de classificação e outros bens que, embora não sejam merecedores de classificação possuam valor de civilização e cultura. Abrange, por isso, o inventário de bens públicos, referente aos bens de propriedade do Estado ou de outras pessoas colectivas públicas, e o inventário de bens particulares, referente aos bens de propriedade de pessoas colectivas privadas e de pessoas singulares.
Por conseguinte, interessa apurar da validade e consistência das medidas protectoras e de inventariação dos bens culturais, bem como as restrições, os limites à fruição e, de um modo geral, a actividade de serviço público propiciado pelas instituições museológicas, bibliográficas e arquivísticas, de modo a apurar da efectividade da fruição cultural, enquanto desígnio estruturante, numa sociedade aberta e democrática.
2. Entre a Restituição e a Devolução de Bens Culturais
A problemática atinente à restituição de bens culturais não é recente. Ela esteve presente, por exemplo, nos escritos do arqueólogo Quatremère de Quincy, ao insurgir-se contra a apropriação de bens culturais dos povos vencidos, no decurso das campanhas napoleónicas. Recordemos ainda as consequências dos conflitos dos séculos XIX e XX. Designadamente a contestada aquisição dos mármores do Parténon ou o impressionante acervo de bens apropriados ilicitamente pelas tropas soviéticas e germânicas. Recordemos, a propósito, que o tribunal constitucional alemão declarou, em 1968, que as prescrições legais correspondentes ao período nazi, designadamente as que haviam legitimado o confisco dos bens de inimigos do povo e do Estado, deixavam de ter validade jurídica, em virtude de contradizerem valores e princípios jurídicos essenciais. Por seu turno, o parlamento britânico, no intuito de incentivar a restituição de objectos correspondentes ao período nazi, saqueados ou ilegalmente apropriados, aprovou, em 2009, a lei de restituição de bens culturais.
Atentemos ainda nas directrizes da Convenção da UNESCO de 1970 e do UNIDROIT de 1995. Com efeito, a UNESCO entendeu acentuar a importância da restituição, ao determinar a necessidade de o Estado implementar medidas apropriadas no sentido de confiscar e restituir, a pedido do Estado de origem, o bem roubado de um museu, de um monumento público civil ou religioso ou de uma instituição similar, situados no território de um outro Estado. Estamos defronte de obrigações de Estados dependentes de normas materiais posteriores. Aliás, o universo dos bens a restituir afigura-se muitíssimo limitado. Seriam somente os bens roubados de um museu, de um monumento público, civil ou religioso, ou de uma instituição similar, situados no território de outro Estado. Por causa das insuficiências da Convenção da UNESCO, a Convenção UNIDROIT procura proteger, não os interesses dos Estados, mas os dos particulares lesados por furto ou roubo de bens culturais. Todavia, a Convenção UNIDROIT não é uma lei uniforme ou sequer representa um conjunto mínimo de regras de direito material. Antes remete para normas de índole nacional e fixa a competência dos tribunais estaduais, no sentido de apreciar o pedido de restituição ou de retorno dos bens culturais.
Por seu turno, a Directiva 2014/60/EU do Parlamento e do Conselho procura eliminar alguns dos constrangimentos dirigidos à restituição de bens culturais. Nestes termos, os Estados-membros podem restituir bens culturais não protegidos ou definidos como património nacional e, além disso, não necessitam de integrar categorias ou de cumprir limites relativos a uma determinada antiguidade ou valor financeiro. Segundo a Directiva, os Estados Membros devem prever, na respectiva legislação, que a acção de restituição prescreve no prazo de três anos a contar da data em que a autoridade central competente do Estado requerente teve conhecimento do local em que se encontra o bem cultural e da identidade do seu possuidor ou detentor. Nessa sequência, interessa considerar a Lei nº 30/2016 de 23 de Agosto que transpõe a Directiva para a ordem interna portuguesa. Aí cumpre destacar o princípio de protecção dos bens culturais que impõe, ao Estado português, o dever de diligenciar no sentido do regresso material de bens culturais provenientes do território de um outro estado membro, ao território de onde o bem saiu ilicitamente, desde que sejam protegidos ou definidos por qualquer Estado membro como património nacional de valor artístico, histórico ou arqueológico.
Todavia, se existe um inegável reforço na restituição de bens culturais, deparamos com outra tendência, não necessariamente simétrica ou condizente. Ela respeita à devolução de bens culturais, a povos africanos ou sul-americanos, em virtude de causas apropriativas suscitadas pelo período colonial. Como sabemos, o assunto obteve incontornável centralidade e actualidade com o Relatório Acerca da Restituição do Património Cultural Africano (2018), da autoria do académico senegalês Felwine Sarr e da historiadora francesa Bénédicte Savoy, sob o alto patrocínio do Presidente Macron. De notar, que o Relatório manifesta dúvidas acerca do alcance da restituição temporária. Não só a considera ambígua, como, a qualifica como verdadeiro oxímoro. Efectivamente, o documento assenta na ideia de que o vocábulo restituir significa re-instituir o proprietário legítimo, no uso e fruição, com inerente reconhecimento da titularidade do bem.
No sentido de enquadrar a complexidade do tema, o Relatório anuncia a existência de mais de oitenta mil objectos oriundos de África, ao sul do Saara, depositados nos acervos dos museus franceses. Ora, se um grupo destes objectos eram oriundos de doações particulares, outros eram provenientes de saques, missões de exploração, campanhas etnográficas ou de índole científica. Daí o relatório enunciar critérios atinentes a uma restituição massiva, bem como um cronograma propiciador da transferência. Preconiza uma restituição célere dos objectos provenientes de actividades bélicas; do labor funcional de militares ou funcionários administrativos, durante o período colonial (1885-1960); do trabalho promovido por missões científicas anteriores a 1960 e em consequência de restauros ou empréstimos que se tenham arrastado no tempo. Admite pesquisas complementares no tocante a objectos integrados no acervo dos museus franceses após 1960. Por último, sugere que permaneçam, nas colecções francesas, os bens adquiridos, de modo legítimo e documentado, ou aqueles que tenham sido adquiridos, no mercado de arte, em estrita observância das directrizes da Convenção da UNESCO de 1970.
Embora o documento tenha sido acolhido com reserva e cepticismo, o parlamento francês veio a aprovar, nessa sequência, legislação, no sentido de autorizar a devolução de bens culturais oriundos de países africanos. Posteriormente, o Governo francês celebrou alguns acordos bilaterais com Estados africanos, no sentido de concretizar a devolução de alguns bens culturais. Por seu turno, em Junho de 2022, o parlamento belga aprovou uma lei no sentido de reconhecer o carácter alienável dos bens ligados ao passado colonial do Estado belga e de determinar um quadro jurídico direcionado à restituição e devolução de bens culturais. Ainda no decurso de 2022, a Nigéria assinou com a República Federal da Alemanha um acordo tendente à devolução de uma quantidade muito significativa de peças denominadas bronzes do Benim. Naturalmente que o assunto também se encontra na ordem do dia, em Portugal, tendo em conta o importante acervo de bens, oriundos das antigas colónias ultramarinas, depositados em instituições museológicas e nos acervos de outras instituições culturais. Por conseguinte, importa acompanhar este assunto, com particular cuidado e interesse, em especial, no que diz respeito aos critérios e condições, a inserir em eventuais acordos de devolução, tendo em conta o quadro legal atinente à protecção do património cultural e à eventual necessidade de o alterar, em conformidade.
3. O Património Imaterial e Tradição
Se a Convenção para a Salvaguarda do Património Imaterial da UNESCO foi aprovada em Paris, em Outubro de 2003, reconhecendo não apenas a profunda interdependência entre o património cultural imaterial e o património cultural material, bem como os efeitos nefastos que os processos de globalização e de transformação social podem suscitar em virtude da falta de meios adequados de salvaguarda do património cultural imaterial, devemos recordar que a República Portuguesa não só ratificou a Convenção , como fez aprovar um diploma que estabeleceu o regime jurídico de salvaguarda do património cultural imaterial. Assim, se o património cultural imaterial se manifesta, entre outros, nas expressões artísticas dos grupos e comunidades, nas manifestações de carácter performativo, nas práticas sociais, rituais e eventos desportivos, competências no âmbito de progressos e técnicas tradicionais, o regime aplicável subordina-se aos princípios da prevenção, da equivalência, da participação da transmissão e da acessibilidade. Ademais, a política de salvaguarda do património cultural imaterial integra, designadamente, a promoção do património cultual imaterial enquanto testemunho de identidade e memória colectivas; a definição e difusão de normas, metodologias e procedimentos conducentes à salvaguarda do património cultural imaterial; apoio a programas e projectos de salvaguarda de tradições e expressões orais, das expressões artísticas e manifestações de carácter performativo, das práticas sociais e eventos festivos, dos conhecimentos e práticas relacionados com a natureza e o universo das competências no âmbito dos processos, das técnicas e saberes tradicionais; fomento de estudos científicos, técnicos e artísticos, bem como de metodologia de pesquisa, com vista a uma salvaguarda efectiva do património cultural imaterial.
Todavia, para além do objecto, princípios e política de salvaguarda, interessa atentar no âmbito de aplicabilidade das medidas de salvaguarda e do procedimento de protecção legal. Em suma, da abrangência, deveras restritiva, do regime jurídico de salvaguarda do património cultural imaterial. Com efeito, só se considera, património cultural imaterial, o património que se mostre compatível com as disposições nacionais e internacionais que vinculem o Estado Português em matéria de direitos humanos, bem como as exigências de respeito mútuo entre comunidades, grupos e indivíduos. Acresce que esta delimitação deveras restritiva não representa uma originalidade do direito português. Com efeito, o artigo 2º da Convenção da UNESCO supracitada, depois de estipular que o património imaterial, transmitido de geração em geração, é constantemente recriado pelas comunidades, contribuindo para gerar um sentimento de identidade e de continuidade, estipula a obrigatoriedade de ser levado em conta, somente, o património compatível com instrumentos internacionais de direitos humanos existentes e com os imperativos de respeito mútuo entre comunidades, grupos e indivíduos.
Estamos assim defronte de uma restrição deveras impressiva. Com efeito, além do património imaterial dever ser constantemente recriado pelas comunidades, erradicando o que caiu em desuso, será apenas património imaterial o que tiver em conta os direitos humanos e o respeito mútuo entre comunidades e indivíduos. Teremos, assim, de afastar os ritos e práticas tradicionais que violem os direitos humanos, como será, por exemplo, a mutilação genital feminina. Ou ainda o sacrifício de crianças e adolescentes, lutas de gladiadores ou outras práticas atentatórias da dignidade humana. Em suma, a par de uma perspectiva estática de protecção do património imaterial, emerge, de modo preponderante e incontornável, um aspecto dinâmico a harmonização com os valores estruturantes de uma sociedade contemporânea. Em conformidade, segundo Regina Abreu, num estudo dedicado a celebrar dez anos da entrada em vigor da Convenção da UNESCO de salvaguarda do património imaterial procura afastar a fossilização de práticas e de manifestações alegadamente culturais.
Sendo certo que a Convenção não refere, de modo expresso, a problemática animal, o prisma restritivo e modernizador não lhe deve ser indiferente. Bem pelo contrário. Na verdade, como sublinha Scovazzi, não será por acaso que nunca houve candidatura, no âmbito do registo do património imaterial de actividades ou práticas, ainda que tradicionais, lesivas do bem-estar animal. Também tem havido controvérsia, em diversos ordenamentos, quanto a saber se determinadas práticas com animais assumem natureza cultural. No Brasil, a questão colocou-se, inclusive, em sede constitucional, a propósito das rinhas de galos, farra do boi ou vaquejada. Em Portugal, foi o caso do tiro aos pombos, recentemente proibida, e está na ordem do dia a actividade tauromáquica. Em todos estes casos, a tradição está presente, bem como uma alegação de índole cultural. Por conseguinte, cumpre saber se estas práticas tradicionais podem integrar o património cultural imaterial. E, naturalmente, outras práticas tradicionais, ainda que assegurem o bem-estar animal.
4. Memória, Cultura e Património.
A Memória está presente em toda a história da Homem. Não só a Memória é consciência do tempo passado, como representa a matriz das considerações filosóficas de índole gnoseológica, de diversos impulsos estéticos e artísticos. Para não falar nas correntes historicistas em que confrontam a memória individual e a memória colectiva, a memória dos vencedores e a memória dos vencidos. Ou mesmo a memória voluntária e a memória involuntária. Sem olvidar a memória da técnica e da tecnologia. Ou, sobretudo, a inapelável dicotomia entre a memória e o esquecimento.
No entanto, se a Memória representa o esteio entre o passado e o presente, se está presente na historiografia, a Memória também faz parte indissociável da Cultura da Humanidade. Com efeito, ao assumir a existência entre dois tipos de memória, a comunicativa, dirigida ao passado recente, e a cultural, constituída por heranças presentes em textos, monumentos, artefactos, objectos históricos, artísticos e arqueológicos, bens culturais, materiais e imateriais. Assim, como lembra Jan Assmann, a memória cultural remonta ao tempo mítico das origens, cristaliza experiências do passado e revela a forte e inelutável conexão com a identidade. Ou seja, a memória cultural permitiria apurar uma imagem narrativa do passado e, simultaneamente, aprofundar a identidade de nós mesmos.
Além das denominadas leis de memória histórica, os bens culturais assumem incontornável relevo, neste enfoque identitário. Porque, como sabemos, além das narrativas, dos relatos históricos, a Memória autêntica está nos arquivos, nos inventários, nas bibliotecas, nos depósitos, nos museus, nos monumentos, nos papéis, nos tecidos, nos artefactos, nos objectos arqueológicos, no contexto daqueles objectos, antes ou depois de escavação, descoberta ou recuperação de meio aquático ou subaquático. Deste modo, mais do que uma representação, uma leitura histórica, interessa preservar, acautelar e valorizar a Memória e o Património. Pois o direito à memória e a preservação do património, dos bens culturais, de sociedades distintas, acaba por fortalecer a pluralidade de identidades plurais, sejam elas de género, etnia, religião, nacionalidade ou território.